裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年重上更(三)字第53號刑事判決
裁判日期：民國90年07月10日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十八年度重上更(三)字第五三號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人陳萬呈右上訴人等因被告侵占案件，不服臺灣高雄地方法院八十二年度訴字第三五一九號中華民國八十二年六月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵續字第八七號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於侵占部分撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○於民國（下同）八十一年間，因犯傷害罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑六月，於同年八月十四日易科罰金執行完畢，仍不思悔改。甲○○於七十年間，被推擧為高雄縣美濃鎮 邱二 世嘗祭祀公業管理人，管理該祭祀公業之財產收支業務，為從事業務之人。該祭祀公業自七十四年起至八十一年底止，因出售土地、租金、土地補償費、利息、股息、捐贈及貸款等收入，共三千三百四十二萬七千五百四十五元二角。詎甲○○以管理財產收支之便，意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，自七十四年三月九日起至八十一年十二月十六日止，在該祭祀公業所在之高雄縣○○鎮○○里○○路○○號處，將其管理祭祀公業所持有之款項中之三十七萬三千元、二百六十九萬九千九百十一元二角、一百十九萬零六百十五元、四百二十九萬八千七百八十七元、一百八十三萬一千二百九十九元、五千七百元，合計一千零三十九萬九千三百十二元二角，予以侵占入己花用。
二、案由 邱二世 嘗祭祀公業派下員丙○○、乙○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有侵占犯行，辯稱：前開款項均係用於公業之雜項開銷，祭祀活動，建造宗祠及宗祠修護，所有支出，均有明細表、估價單等支出憑證可據，每年之收支報告，係於春祭之日，由會簿管理人當眾宣讀帳目或作收支報告，支出憑證並經祭祀公業監察人審核簽認，復經祭產處理小組審查，再經房長與派下代表追認，均屬正常合法開支，並無侵占情事，故邱二世嘗七十四年度之支出，被告被訴侵占一案，經檢察官以七十四年度偵字第一一一一０、一一一二九號為不起訴處分確定云云。
二、惟查：㈠被告於七十四年五月十七日，將祭祀公業所有坐落高雄縣○○鎮○○段四一七、
四一七之一、四一七之二、四一七之二二、四一七之四一、四一七之四二等六筆土地，出售與美濃鎮農會，得款二六、九九九、一一二元，被訴侵占、經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於七十四年八月廿六日以七十四年度偵字第一一一一０、一一一二九號為不起訴處分確定，固有該不起訴處分書附卷可稽（偵續卷第七四－七七頁），但該案僅就被告於七十四年間收入之土地價款一千一百零四萬二千八百二十一元，認被告並未侵占而為不起訴處分，另土地價款尚有七十五年及七十七年之收入七百九十七萬九千一百四十五元及八百五十八萬七千七百七十二元，檢察官就此部分於被告侵占之後，提起公訴，與前開不起訴處分之事實，應非同一案件，是檢察官之起訴程序，並無不合，先此敍明。
㈡被告於七十年四月間，被推舉為邱二世嘗祭祀公業管理人，並經各房房長授權「
全權處理財產」，此有 邱淡珍 、 邱祥吉 等多人簽名之「同意書」、「會議紀錄」、「授權同意書」等影本在卷足憑（偵卷第七七頁、上訴一卷第一一二－一一七頁）。被告被推舉為祭祀公業管理人、管理公業之財產收支業務，自係從事業務之人。
㈢被告甲○○確有上開侵占事實，業據丙○○、乙○○指訴甚詳。本院前審經命告
訴人及被告各選取會計師核算邱二世嘗祭祀公業，自七十四年一月至八十一年十二月間之現金薄、現金收支傳票、憑證，經證明下列款項被侵占入己，計：⒈有個人收據而非支付費用性質者卅七萬三千元，⒉報酬金（支付甲○○本人代售土地佣金）二百六十九萬九千九百十一元二角，⒊支出憑證未附抬頭或抬頭不符為一百一十九萬零六百十五元，⒋支出憑證僅附明細表或估價單為四百二十九萬八千七百八十七元，⒌支出未附憑證為一百八十三萬一千二百九十九元，⒍費用支出未附憑證者五千七百元，（共計一千零三十九萬九千三百十二元二角）。凡此，有 王敏治 會計師之鑑定說明書、附表及 蔡輝瑞 會計師之驗算報告書，附卷可據。依王敏治會計師之鑑定，自七十四年至八十一年現金收入總計為000000
00．二元，支出總計為00000000．二元。惟蔡輝瑞會計師則謂總收入為00000000．二元，支出總額為00000000．二元。二者不相符之原因在於蔡會計師未將貸款三百萬元列入，王會計師未將其中一筆無憑證之支出五千七百元列入，各有其鑑定報告書可按（上訴卷二第一一０至一一五頁），復經王敏治、蔡輝瑞會計師於本院前審到庭說明綦詳。依被告自承七十四年五月二十三日祭祀公業出售高雄縣○○鎮○○段四一七－一、四一七－四一、四一七－二一、四一七－二二號土地，計分三次受領價款即（七十四年五月二十二日）一千一百零八萬零四百四十四元，（七十五年三月七日）八百零五萬五千三百二十四元，（七十七年五月二十三日）八百六十一萬五千五百十元（以上合計00000000元），另於七十六年間有租金收入四萬五千二百六十二元，七十八年間土地徵收補償金四十二萬三千一百九十五元，以上合計二千八百二十一萬九千七百三十五元。然七十三年至七十八年十月五日止，計支出三千零九十五萬六千二百十四元二角，收支相抵，負債二百七十三萬六千四百七十九元。俟七十八年十月五日貸款二百萬元，清償之後，仍不足七十三萬六千四百七十九元。累計至八十年五月二十五日止，總計負債一百七十萬八千一百四十四元五角，乃又貸款三百萬元，而結餘一百二十九萬一千八百五十五元五角。此後繼續開銷，累計至八十一年十二月三十一日止，結餘四萬零五百二十元云云。其支出計算之情狀，與會計師之鑑定並不相符，不能採信。況上揭支付或為「有個人收據而非支付費用性質者，有卅七萬三千元」，「報酬金」（支付甲○○本人代售土地佣金）二百六十九萬九千九百十一元二角」，「支出憑證未附抬頭或抬頭不符為一百一十九萬零六百十五元」，「支出憑證僅附明細表或估價單為四百二十九萬八千七百八十七元」，「支出未附憑證為一百八十三萬一千二百九十九元」，「費用支出未附憑證者五千七百元」，其中報酬金係支付被告個人變賣土地之佣金，被告雖提出該祭祀公業七十三年派下員會議決議：「派下員全體同意，給予管理人報酬金與車馬費，依土地出售價額之一成，作為報酬」為憑；然依民間習慣，仲介買賣佣金殊無高達一成者，其依部分派下員之決議而自取買賣價金之一成，顯係利用其他派下員之擁護而達其侵占之目的。另其為祭祀公業處理事務，而為支付費用，豈有僅有其個人收據而非支付費用性質之支出，或僅有支出憑證未附抬頭或抬頭不符者，或支出憑證僅附明細表、估價單而無統一發票，或支出而未附任何憑證者，蓋為祭祀公業主持業務，其支出必須附有抬頭人為該邱二世嘗支出之憑證，具領者必為憑證之出具人，否則，所有未附憑證及憑證上之具領人，非出具憑證者，及憑證上未載明抬頭人係邱二世嘗者，均應認為被告巧立名目，予以侵占入己。況被告於七十四年間，已因其為邱二世嘗之管理人所為不當開支，而被訴請偵查，其對該邱二世嘗之開支，應附具明確之憑證，以證明大公無私，已了然於胸，然對上開支出卻始終提不出確係為邱二世嘗支出之有力憑證，自應認定上列款項，係為被告所侵占。被告辯以祭祀公業之會務不似一般公家機關，其支出憑證並未嚴格遵守會計制度之規定，尤以鄉間習慣，一切憑證之製作，不一定符合法定格式，甚或無任何憑證而實際有支出云云。其上開所辯，均係飾卸之詞，自無可採。另王敏治會計師之鑑定說明書另有一筆「僅附註憑證另置他處為五十五萬二千五百元」，乃係七十五年間，支付各派下員分配金，有收據廿四張可證（更一卷一第六六－八六頁）。又該鑑定說明書列載七十四年七月十日支付 邱德友 借款三萬元，有收據而非支付費用性質者，既有邱德友之借款收據，即非被告所挪用。此二部分不能謂係被告侵占。
㈣被告於八十一年二月二十三日召開派下員會議時，以客家語致詞謂邱二世嘗賣農
地的款項，豬吃一口，狗吃一口，剩餘多少，眾人皆知，相同情況有五十多人，如要坐牢，大家命運一致云云，有告訴人提出之錄影（音）帶為證。被告亦承認有為此陳述。然則前開不明確之支出，應為被告所挪用侵占無疑。被告指稱歷年之經費支出，均經派下員會議之事後認可，固有會議紀錄可按，並經證人 邱欽盛 、 邱貴春 、 邱秀友 、 邱榮昌 、 邱錦輝 、 邱德郎 、 邱振賓 等證實，惟就前開事證觀之，邱欽盛等人之證言，顯係同派系迴護之詞，尚難採信。
㈤被告與邱二世嘗祭祀公業間之委任關係，嗣後經本院及最高法院認為委任關係不
存在，於八十五年五月十七日判決確定，固有本院八十四年度上更㈢字第一六號及最高法院八十五年度台上字第一一００號民事判決影本附卷可稽（更三卷八三－八七頁）。惟被告在判決確定之前，係被推舉為祭祀公業管理人，係反覆為該祭祀公業收支行為之社會活動，自仍為從事業務之人甚明。
㈥綜上所敍，本案事證已臻明確，被告所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行洵堪認定。
三、查被告係從事業務之人，而意圖為自己不法之所有，侵占所持有邱二世嘗祭祀公業之款項，核其所為係犯刑法第三百三十六條第二項之業務上侵占罪。被告先後多次犯行，時間緊接，反覆為之，而犯同一之罪名，顯係基於概括犯意，應依連續犯規定以一罪論。被告於八十一年間，因犯傷害罪，經原審法院判處有期徒刑六月，於八十一年八月十四日執行完畢，有被告全國前案紀錄表在卷可按，被告連續犯罪，間跨於其受有期徒刑執行完畢前及執行完畢後五年內，仍應依累犯規定加重其刑。又被告侵占出售土地價金以外之款項，雖未經起訴，因與起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應予論究，併予敍明。
四、原審論處被告罪刑，固無不合，惟被告係從事業務之人，且為累犯，原審判決論以普通侵占罪，又諭知緩刑，均有未洽。被告上訴意旨否認犯侵占罪，指摘原判決不當，雖無理由，但檢察官上訴意旨指摘原判決未依業務侵占罪論處，且諭知緩刑不當，為有理由，自應將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告連續侵占業務上所持有之款項不少，犯罪後飾詞卸責，未見悔意，及其為累犯之品行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、公訴意旨另以：被告於七十三年三月廿六日，將祭祀公業所有之高雄縣○○鎮○○段四一七、四一七之一、四一七之二一、四一七之二二、四一七之四一等土地，出售與美濃鎮農會，得款二千七百餘萬元，僅將其中一千三百餘萬元用於建造 邱氏 宗祠外，其餘均意圖為自己不法之所有，侵吞入己，又於七十四年十月間，將邱二世嘗祭祀公業向 劉群麟 等人購買○○○鎮○○段一七七之一號土地，登記為自己名義，又於七十八年十月五日及八十年五月二十五日，以上開一七七之一號土地，向美濃鎮農會貸款二百餘萬元及三百萬元，作為私用；因認此部分亦有犯業務侵占罪嫌等情。經查：
㈠被告出售上開四一七號等筆土地，得款二千七百六十萬七千七百三十八元，用於
建造邱氏宗祠一千三百餘萬元（此部分含經不起訴處分之一千一百零四萬二千八百二十一元），餘款為一千四百餘萬元，加上租金（三三三、九九四、二元）、土地補償費（四一七、六三一元）、利息與股息（四八、一八二元）、捐贈（二、０００元）及貸款（五、０００、０００元）等收入，合計為一千九百餘萬元，扣除前開為被告侵占之一千零三十九萬九千三百十二元二角部分，餘款尚無確切證據可認定被告有侵占犯行。因公訴人認此部分與前開論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡另被告以美濃段一七七之一號土地，貸款二百萬元（起訴書誤認為二百餘萬元）
及三百萬元部分，確有交入祭祀公業資金之中，經會計師鑑定明確，有王敏治會計師鑑定意見書可憑。被告將此五百萬元貸款，與前開出售土地及租金等收入，侵占其中之一千零三十九萬九千三百十二元二角，已如上述。被告係侵占祭祀公業所有收入之部分款項，此部分已包含於前開論罪之侵占額度內，故不再予論列。
㈢依內政部頒布之「祭祀公業土地清理要點」第二十二項固記載「祭祀公業取得不
動產所有權時，除已成立財團法人者外，應登記為派下員全體公同共同」，然此項要點係於七十五年間頒布，被告係於七十四年間購買劉群麟等人之土地（農地），自無從依此規定辦理。而因此土地為農地，依當時法律規定必有自耕能力者始能登記為所有權人。被告係有自耕能力者，經各房長之同意，將土地登記在其名下，並用以營建宗祠，自難認有不法所有之侵占犯行。公訴人認此部分與前開論罪部分，有裁判上一罪關係，亦不另為無罪之諭知。
六、又告訴人指稱：被告於本案訴訟進行中，於八十五年五月間，將祭祀公業邱二世嘗資金購買，擅自登記其名下○○○鎮○○段一七七之一號土地，向美濃鎮農會貸款約四百五十萬元，供己使用，應屬侵占犯行，與本案有連續犯關係等情。惟查，本案之犯罪期間為七十四年三月起至八十一年間止，其間之行為連續，故認為成立連續犯一罪。而八十五年五月間之行為，距本案犯罪期間之終止，相距三年五個月，顯難認為兩者係出於被告之概括犯意所為，自不能認定此部分為連續犯，而為起訴效力所及。此部分行為，應另由檢察官偵辦，併予敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第三百三十六條第二項、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十年七月十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官陳朱貴法官洪慶鐘右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官陳金卿中華民國九十年七月十一日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十六條第二項：
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
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