裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第2352號刑事判決
裁判日期：民國112年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2352號上訴人即被告 廖楀寬 男(民國84年6月27日生)
身分證統一編號：K122439774號住 桃園 市蘆竹區六福路197號4樓選任辯護人 許哲銓 律師
李瑀 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第1101號，中華民國111年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第18643號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
廖楀寬犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。
其他（沒收部分）上訴駁回。
事實
一、廖楀寬為依客戶要求載送傳播小姐之司機，於民國108年6月18日下午2時許，依少年楊○恩（91年9月生，下稱 楊男 ）、張○城（92年10月生，下稱 張男 ）、廖○昕（91年5月生，下稱 廖男 ，並合稱上開3名少年為楊男等3人）之要求，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱本案車輛），搭載 江家萱 、 鍾莉萱 、 林曉虹 （下稱江家萱等3人，其等所涉共同販賣第三級毒品犯嫌，經臺灣桃園地方檢察署〈下稱桃園地檢署〉檢察官以108年度少連偵字第172號案件處分不起訴）至桃園市○○區○○街00號之○○○○汽車旅館301室（起訴書誤載為307室），到場後因聽聞楊男等3人另有意購買愷他命，明知愷他命為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，以新臺幣(下同)6,000元販賣愷他命1小包予楊男等3人（尚無證據足認其知悉楊男等3人為少年）。嗣楊男等3人及江家萱等3人更換房間至該旅館307室，經員警於同日下午6時50分許到場臨檢而當場查獲，並扣得愷他命1小包（含包裝袋1個，驗餘淨重
0.1316公克）、摻有愷他命成分之香菸2支，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局大園分局（下稱大園分局）報告桃園地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、上訴人即被告廖楀寬及辯護人均同意作為證據，且迄本案言詞辯論終結時均未聲明關於證據能力之異議，本院審酌該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該供述證據具證據能力。至卷內所存經本判決引用之非供述證據部分，經核與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、認定事實：訊據被告就上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第311、339頁），核與證人楊男等3人、江家萱等3人、汽車旅館負責人 戴森源 證述情節相符，並有大園分局108年6月18日草漯派出所實施臨檢紀錄表、員警職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案照片、台灣檢驗科技股份有限公司108年7月4日濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、監視錄影光碟及原審勘驗筆錄暨附件等件在卷可稽，且有愷他命1小包（含包裝袋1個、毛重0.3公克、淨重0.1341公克、驗餘淨重0.1316公克）、摻有愷他命成分之香菸2支扣案可佐，堪認被告上開任意性自白核與事實相符而可採信。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，將製造、運輸、販賣第三級毒品之刑度，自「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」。經比較新舊法之結果，適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例對被告較為有利，自應適用修正前之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販
賣第三級毒品罪。其因販賣而持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重，客觀上處以經依法減刑後之法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其所造成危害社會程度自屬有間，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則（最高法院100年度台上字第1231號判決意旨參照）。本案被告販賣第三級毒品愷他命予楊男等3人，所為固值非難，然所涉販賣第三級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，刑度非輕，衡以被告係經楊男等3人詢問下，始行起意販賣1小 包愷 他命予楊男等3人牟利，毒品數量非鉅，販賣次數亦僅有1次，可認僅屬偶發之犯罪而非有計畫性、常態性之毒販，其犯行之危害程度與大量散播毒品之集團或大盤毒梟顯然有別，對社會治安之危害亦非達罪無可赦之嚴重程度，且別無其他刑度減輕事由，而有情輕法重之情，在客觀上顯非不可憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
四、本院之判斷：㈠原審關於罪刑部分撤銷改判：
⒈原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然被告於
本院審理時坦承犯行，犯後態度稍有改變，且具上開刑法第59條酌減其刑之事由，原審未及審酌於此，所量處刑度容有未洽。被告上訴請求從輕量刑，即非無據，應由本院就原判決罪刑部分予以撤銷改判。
⒉爰審酌被告明知愷他命為第三級毒品，戕害使用者之身心健
康甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪禁令，仍販賣予楊男等3人施用，助長毒品流通，所為應予非難，惟考量其自述因楊男等3人主動詢問，始行起意為圖小利而販賣之動機、目的，販賣次數僅1次、販賣毒品數量僅1小包，所生危害非鉅，且於本院審理時坦承犯行，兼衡以其並無其他刑事前案紀錄之素行、高中畢業之智識程度、現從事物流工作、每月收入3萬8,000元、離婚、須扶養2名未成年子女之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈡原判決關於沒收部分上訴駁回：
按刑法就沒收制度定性為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。另於刑事訴訟法第455條之27第1項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」查被告係就原判決有關罪刑部分提起上訴，效力自應及於沒收部分。而原判決就沒收部分，業已敘明：①扣案之愷他命1包（含包裝袋1個）、摻有愷他命之香菸2支，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；②未扣案之被告販賣第三級毒品之犯罪所得6,000元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；③扣案被告手機1支，無證據認與本案犯行有關，不予宣告沒收。經核原審就上開沒收部分之認定，與法並無違誤，此部分上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。
中華民國112年4月27日
刑事第八庭審判長法官廖建瑜
法官吳勇毅法官林呈樵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國112年4月27日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。