臺灣高等法院112年度上易字第224號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院112年上易字第224號刑事判決

裁判日期：民國112年04月27日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第224號上訴人即被告 黃文正 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院111年度審易字第1793號，中華民國111年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第21336號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃文正與 戴尹鈞 （業經原審判決判處有罪確定在案）及某真實姓名年籍不詳、綽號「 阿財 」之成年男子，共同意圖為自己不法所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，先由「阿財」告知黃文正與戴尹鈞行竊地點後，其等3人於民國110年8月11日凌晨1時56分許，駕駛鑫宏水產有限公司所有之車牌號碼000-0000號自用大貨車，至桃園市○○區○○路0段000號前之永觀幹00BO000CD00處，由黃文正持客觀上足供兇器使用之剪刀（未扣案），將部分台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）所有之500MCM電纜線剪斷後，將電纜線綁在上開貨車後方，由戴尹鈞駕車拉斷電攬線45公尺而竊取之（毀損部分未據告訴）。嗣經台電公司桃園區處施工課領班 張繼磊 察覺後報警處理而循線查獲。
二、案經台電公司訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告偵辦。理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查被告黃文正經本院合法傳喚無正當理由未到庭，惟其於原審言詞辯論終結前（見原審卷第75至78頁）、檢察官於本案言詞辯論終結前（見本院卷第80至81頁），均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據，本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：上開事實，業據被告黃文正於警詢、偵查、原審準備程序及審理時坦承不諱，並有證人即同案被告戴尹鈞於警詢、偵查、原審準備程序及審理時、證人即告訴代理人張繼磊、 洪鳳敏 分別於警詢時證述翔實，復有現場暨監視器錄影畫面翻拍照片在卷可稽，足認被告上開出於任意性之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪之說明：
(一)核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第4款結夥三人以上、攜帶兇器竊盜罪。
(二)被告與同案被告戴尹鈞及「阿財」就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。
(三)被告黃文正前⒈於105年間因施用毒品案件，經本院以105年度審易字第2353號判決處有期徒刑7月確定；⒉於105年間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以105年度易字第866號判決處有期徒刑8月確定；⒊於105年間因施用毒品案件，經本院以107年度審易緝字第20號判決處有期徒刑7月確定；⒋於103年間因施用毒品案件，經本院以103年度審易字第2782號判決處有期徒刑6月確定；⒌於106年間因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以107年度易緝字第5號判決處有期徒刑11月確定。⒈至⒊各罪刑嗣經原審法院以107年度聲字第2503號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定，⒋⒌各罪刑則嗣經臺灣苗栗地方法院以107年度聲字第1135號裁定定應執行有期徒刑1年3月確定。前揭各應執行刑接續執行，於108年12月6日假釋付保護管束，迄109年2月12日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，足認被告於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前有與本案相同罪質案件經執行完畢，卻仍未能戒慎其行再犯本案，顯未能記取前案科刑之教訓謹慎行事，漠視法紀，其既然對刑罰之反應力薄弱，未因此產生警惕作用，仍有應予處罰之惡性，而有加重其刑之必要，爰就被告本案犯行，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
(四)本案無刑法第59條之適用：按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告不思以正途賺取錢財，僅貪圖私利而犯下本案，以其犯罪當時情狀，難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情，而認處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，故無刑法第59條規定酌減其刑規定之適用。
(五)本案不適用緩刑之說明：按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1項定有明文。查被告有上開前科及執行紀錄等情，有本法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告不符合上開緩刑要件，自不得宣告緩刑。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：
(一)本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告恣為竊盜犯行，顯然欠缺對他人財產權之尊重，且被告已有多次竊盜前科又再犯本案，顯見其惡性非輕，惟念被告犯後均坦承罪行，復斟酌其等犯罪動機、目的、情節、生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年。復就沒收部分說明：⒈被告與同案被告戴尹鈞共同竊得電攬線45公尺為其犯罪所得，未據扣案，亦未實際合法發還告訴人，雖同案被告戴尹鈞於偵查中供稱變得價金1人約分新臺幣（下同）1萬3千元；被告於警詢中供稱1人有拿約1萬3千元等語，惟卷內除被告2人供述外，並無該電纜線確已變賣（查無銷贓對象）或實際分配之明確事證，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定對被告2人宣告共同沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。⒉被告與同案被告戴尹鈞持以行竊之剪刀並未扣案，現是否尚存而未滅失，未據檢察官釋明，又該剪刀沒收或追徵與否，對於被告2人不法行為之非難，抑或刑罰之預防或矯治目的助益甚微，欠缺刑法上之重要性，且若另外開啟執行程序顯不符經濟效益，為免執行困難及耗費資源，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收或追徵。
(二)被告上訴意旨略以：原審量刑不當，即使因累犯依刑法加重其刑，亦僅可加重至二分之一，原審量刑有過重情形等語。按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本案原審量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告之犯後態度、犯罪之動機、目的、情節、素行、教育程度、家庭生活狀況等一切情狀，予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當；又被告涉犯之刑法第321條第1項第3款、第4款結夥三人以上、攜帶兇器竊盜罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金，原審審酌被告為累犯依法加重其刑，而判處有期徒刑1年之刑度，經核該刑度依法加重部分，並無超過上開法定刑度之二分之一，且原審量刑部分亦屬偏低刑度；另被告至今仍未與被害人達成和解；且本案不適用刑法第59條及緩刑規定，均已論駁如前。是被告主張原審量刑過重，實無所據。綜上，被告上訴主張為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，於無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳佳美提起公訴，檢察官王亞樵到庭執行職務。
中華民國112年4月27日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官沈君玲法官姜麗君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許俊鴻中華民國112年4月28日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。前項之未遂犯罰之。