裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第675號刑事判決
裁判日期：民國112年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第675號上訴人即被告 徐瑋辰 選任辯護人 黃彥儒 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第202號，中華民國111年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第24165號，併辦案號：109年度偵字第44655號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本件檢察官未提起上訴，上訴人即被告甲○○僅對刑度上訴（本院卷第88頁），故本院以經原審認定如下之事實及論罪為基礎，僅就原審判決之刑（含刑之加重、減輕、量刑等）是否合法、妥適予以審理，且不包括沒收、保安處分等部分，合先敘明。
二、原審認定之事實：㈠被告明知甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命係毒品危害防
制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮（起訴書漏載）則係同條例第2條第2項第3款、第4款所定之第三級、第四級毒品，不得非法持有、販賣，竟於民國109年6月9日，先以如附表編號9所示之行動電話，與真實姓名年籍不詳之男子（無證據證明未成年）聯絡後，在新北市○○區○○○○○○○○○○○○○號1至7所示之物後，並於109年6月10日17時許，經以如附表編號8所示之行動電話上網，以通訊軟體WECHAT、使用帶有暗示販賣毒品之帳號「華陀24H營業中」，引誘他人主動與其聯繫，經員警於網路巡邏時發現上開可疑帳號後，假冒為毒品買家，透過該帳號與被告聯繫，雙方以暗語磋商後，約定以新臺幣（下同）8,000元交易毒品咖啡包22包，嗣於109年6月11日1時10分許，在新北市○○區○○路0段000號前進行交易。被告當場交付如附表編號1至3之摻有第二級、第三級與第四級毒品與假冒買家之員警後，員警隨即表明身分執行職務將其逮捕而未遂。
㈡被告於前開時地，見員警 蔡明達 、 張淳 欲執行職務將其逮捕
，竟基於對公務員施以強暴及損壞公務員職務上掌管物品之犯意，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車衝撞員警所使用之車牌號碼0000-00號偵防車、車牌號碼0000-00號警用小客車，致車牌號碼0000-00號偵防車前保險桿、水箱護罩、左大燈固定板及車牌號碼0000-00號警用小客車前保險桿受損，並使員警蔡明達受有右側前臂及手部多處淺層撕裂等傷害（此部分經蔡明達撤回告訴，經原審不另為公訴不受理）而妨害員警執行公務。嗣經員警當場逮捕被告，並扣得被告持以聯繫毒品交易所使用如附表編號8、9之行動電話，以及如附表編號1至7所示之毒品。
三、原審之論罪：被告就原審認定之事實欄㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項之販賣第二級、第三級、第四級毒品未遂罪；就原審認定之事實欄㈡所為，係犯修正前（原審漏載修正前，予以補充）刑法第135條第1項對依法執行職務之公務員施以強暴及刑法第138條毀損公務員公務上掌管之物品罪。被告販賣附表編號1至3所示之第二級、第三級、第四級毒品未遂行為，係被告以一行為同時觸犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項之販賣第二級、第三級及第四級毒品未遂罪名，為想像競合犯，應從一重之修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪論處。被告基於單一之決意，於密接之時間、地點，妨害員警執行公務，並致員警之車牌號碼0000-00號偵防車、4310-VG號警用小客車毀損之結果，其乃以一行為，觸犯妨害公務及毀損公務員掌管物品罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以刑法第138條之損壞公務員職務上所掌管物品罪。被告所犯上開販賣第二級毒品未遂罪以及損壞公務員職務上所掌管物品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、刑之加重、減輕事由：㈠按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨參照）。原審於最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定宣示後，於檢察官未主張並具體指出證明之方法之情形下，逕行依職權認定被告是否構成累犯及應否加重，固有未恰，然其於審認後認無加重其最低本刑之必要而不予加重，於結論上與本院認不得自行依職權調查認定而未予加重相同，對被告之權益尚無影響，從而，原審此瑕疵並不影響裁判本旨，自無撤銷之必要，附此敘明。
㈡被告就原審認定之事實欄㈠，已著手於販賣第二級毒品犯罪行
為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢被告就本案販賣第二級毒品未遂之犯行，於警詢、偵訊、原
審及本院均已自白犯罪，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈣辯護人於原審雖主張：被告有供出毒品上游，請求適用毒品
危害防制條例第17條第1項減刑等語（原審卷第133頁）。然查，被告於109年6月11日新莊分局福營派出所內製作第一次筆錄中表示，將會備齊毒品上游資料後再提供與警方，但至今被告仍未提供任何上游訊息給與警方，故警方無法查獲上游等情，有新北市政府警察局新莊分局110年4月14日新北警莊刑字第1104012374號函及所附員警職務報告在卷可佐（原審卷1第159至161頁），是被告於本案並未有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，故無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
㈤被告所犯之販賣第二級毒品未遂罪，於依刑法第25條第2項、
毒品危害防制條例第17條第2項遞減後，依其犯罪情狀觀之，可量處之最低刑度已無情輕法重之憾；況且毒品於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。至於被告所犯刑法第138條之損壞公務員職務上所掌管物品罪，刑度為5年以下有期徒刑，故可處之最低度刑為有期徒刑2月，以被告為脫免逮捕而駕車衝撞員警所使用之偵防車、警用小客車，嚴重危害國家公權力之行使及公務員依法執行職務之安全等情節觀之，即令考量被告與員警蔡明達就傷害部分達成調解，亦難認有何過重之嫌。本件並無客觀上顯可憫恕之處，自無刑法第59條酌減其刑適用之餘地，被告上訴請求再據以酌減其刑，要屬無據。
五、駁回上訴之理由：㈠被告上訴意旨略以：被告本件販賣第二級毒品犯行，販售數
量、金額非鉅，其犯行之危害程度與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，以其犯罪動機、情節，並依未遂犯、毒品危害防制條例第17條第2項自白規定減輕其刑後，縱科最低法定刑，仍有情輕法重及過於嚴苛之情，應就其所犯上開販賣第二級毒品罪未遂罪，依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，以求個案量刑之妥適；又被告於遭逮捕時一時緊張而衝撞員警駕駛車輛，然其後深感悔悟與員警達成和解，其終究與原審判決被告犯毁損公物員職務上掌管之物品罪具有裁判上一罪之關係，亦應審酌刑法第59條規定個案減輕其刑，原審就被告販賣二級毒品未遂及毁損公物員職務上掌管之物品二罪均未適用刑法第59條減刑規定，容有未妥等語。
㈡按個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使
顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號、第733號刑事判決意旨參照）。又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。又裁量權之行使，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的、公平正義或濫用裁量權情形，即無違法可言（最高法院106年度台抗字第25號刑事裁定意旨參照）。本案原審依刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，量刑時就刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，於理由欄內具體說明：以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，竟意圖營利、販賣毒品與他人，戕害國民健康及社會秩序，且犯後竟駕駛自用小客車衝撞執行職務之警員，並損壞以納稅人稅捐購買之公物，應予非難，兼衡其犯罪之動機及目的與前案記錄，素行尚可，有本院被告前案紀錄可參，又被告自陳：學歷為高中肄業，現為白牌車司機，未婚無子女、亦無需扶養父母等語之智識程度、家庭生活以及經濟狀況，其販賣毒品種類、數量、所得利益，以及妨害公務之情節，與毀損物品之價值等，嗣後並坦承犯行，與告訴人即受傷之警員蔡明達和解，犯後態度尚稱良好等一切情形，就販賣第二級毒品未遂罪，量處有期徒刑2年4月，就損壞公務員職務上掌管之物品罪，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。被告雖上訴主張希望依刑法第59條酌減其刑及從輕量刑，然本案被告並無適用刑法第59條酌減其刑之情形，業如前述，而原審已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且於量刑時已就各量刑因素予以考量，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用。經核其量刑尚屬允當，應予維持。
㈢從而，原判決關於被告之刑度並無不當，應予維持，被告提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官魏子凱提起公訴，檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國112年4月27日
刑事第十六庭審判長法官劉嶽承
法官廖紋妤法官王耀興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇佳賢中華民國112年4月27日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第135條對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
中華民國刑法第138條毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品或致令不堪用者，處5年以下有期徒刑。
附表編號扣案物名稱及數量鑑定結果鑑定書1勞斯萊斯(ROLLSROYCE)標誌圖案黑色包裝內含淡橘色粉末2包（檢體編號：C0000000-0）一、總毛重：15.6444公克（含2個包裝袋重）二、總淨重：12.7536公克三、總驗餘淨重：12.4711公克四、結果：檢出第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分。臺北榮民總醫院109年8月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定（見偵卷第121頁）2勞斯萊斯(ROLLSROYCE)標誌圖案黑色包裝白色粉末3包（檢體編號：C0000000-0）一、總毛重：23.9504公克（含3個包裝袋及1張標籤重）二、總淨重：19.663公克三、總驗餘淨重：19.396公克四、結果：檢出第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分。3毒品咖啡包（彩色外包裝）17包（編號1-17）一、總毛重：99.13公克（包裝總重約15.30公克）二、總淨重：83.83公克（編號5取1.16公克鑑驗用罄）三、總驗餘淨重：82.67公克四、結果：檢出第三級毒品”4-曱基甲基卡西酮”(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)及微量第四級毒品”硝西泮(耐妥眠)”(Nitrazepam)等成分。五、推估第三級毒品4-曱基甲基卡西酮驗前總純質淨重約4.19公克内政部警政署刑事警察局109年9月4日刑鑑字第1090066094號鑑定書(見偵卷第117至118頁)4毒品咖啡包（彩色外包裝）31包（編號1-31）一、總毛重：173.64公克（包裝總重約28.52公克）二、總淨重：145.12公克（編號12取1.02公克鑑驗用罄）三、總驗餘淨重：144.1公克（原判決誤載為144.17公克，予以更正）四、結果：檢出第三級毒品”4-曱基甲基卡西_”(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)及微量第四級毒品”硝西泮(耐妥眠)”(Nitrazepam)等成分。五、推估第三級毒品4-曱基甲基卡西酮驗前總純質淨重約5.80公克内政部警政署刑事警察局109年9月4日刑鑑字第1090066095號鑑定書(見偵卷第119-120頁)5黃色心形錠劑2顆（檢體編號：C0000000-0）一、總毛重：0.8228公克（含1個塑膠袋及1張標籤重）二、總淨重：0.5809公克三、總驗餘淨重：0.2942公克四、結果：檢出第二級毒品甲氧基曱基安非他命成分。臺北榮民總醫院109年8月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(一)(二)(見偵卷第123-125頁)6櫻花圖案粉紅色橢圓形錠劑19顆（檢體編號：C0000000-0）一、總毛重：14.9222公克（含1個塑膠袋及1張標籤重，原判決誤載為14.922公克，予以更正）二、總淨重：13.9923公克三、總驗餘淨重：13.2499公克（原判決誤載為13.249公克，予以更正）四、結果：檢出第二級毒品曱基安非他命成分、第三級毒品硝甲西泮等成分。7白色粉末10包（檢體編號：C0000000-0）一、總毛重：10.3296公克（含11個塑膠袋及1張標籤重，原判決誤載為10.329公克，予以更正）二、總淨重：7.2635公克三、總驗餘淨重：7.2620公克四、結果：檢出第三級毒品愷他命成分。8IPHONEXSMAX手機1支（內有SIM卡：0000000000）無。無。9IPHONEXR手機1支（無SIM卡）無。無。