裁判字號：最高法院99年台上字第3753號刑事判決
裁判日期：民國99年06月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三七五三號上訴人甲○○選任辯護人 余俊儒 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年七月一日第二審判決（九十七年度上訴字第七九五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一五二三０、一八五四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第三級毒品愷他命（Ketamine）之犯行罪證明確，因認第一審論上訴人以販賣第三級毒品罪，處有期徒刑五年二月，並為相關從刑諭知之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決理由認定上訴人販入扣案愷他命，並非供己施用，而係意圖販賣之證據，無非係以卷附上訴人所使用之0000000000號行動電話監聽譯文為論據。惟該部分通訊監察譯文之內容，第一審及原審審理時，均未詢問上訴人，使上訴人有辯解及究明其真相之機會，即屬未經合法調查之證據。原審逕予採用，自屬違法。㈡、稽之上揭通訊監察譯文，內容實缺乏積極證據證明上訴人究於何時、何地，以何價格售予何人。且原判決對於上訴人販賣毒品之數量、金額、種類、對象等均未具體明確記載及論斷，僅依片段之通訊監察譯文即推論上訴人有販入愷他命轉售之意圖，原判決有認定事實不依證據及理由不備之違法。㈢、上訴人客觀上並無賣出毒品之行為，原判決論以販賣第三級毒品罪，其論罪科刑有違罪刑法定主義及刑罰明確性原則。㈣、原判決於量刑時，並未審酌刑法第五十七條各款所列情形；亦未依同法第五十九條之規定，酌量減輕刑度，併有違誤等語。惟按：㈠、經合法取得之證據本具有證據能力，苟其業於審判期日，依刑事訴訟法之規定，合法踐行調查程序，自得採為論罪之證據。上訴人所使用之0000000000號行動電話與綽號「某男」（即 張凱倫 ）所使用之0000000000號行動電話監聽錄音，係偵查犯罪機關依法定程序實施監聽所得（詳卷附通訊監察書），而上揭行動電話監聽錄音譯文，雖為偵查犯罪機關單方面製作，但上訴人之辯護人於第一審經複製檢視此部分監聽光碟與卷附監聽錄音譯文後，業已具狀表示無意見，復經原審於審判期日，依刑事訴訟法合法踐行調查證據之程序，自得採為認定上訴人犯罪事實之基礎。上訴意旨仍就此訴訟程序加以指摘，自非合法上訴第三審之理由。
㈡、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決業已依憑上訴人供承：有使用0000000000、0000000000號行動電話與張凱倫多次聯絡欲南下購買愷他命，伊搭高鐵列車南下高雄，而向張凱倫販入扣案愷他命五大包（以扣案紙袋裝）後，欲攜回台北，而於買妥北上車票後為警當場查獲等情，並參酌民國九十六年五月二十四日警員查扣上訴人持有愷他命五大包又七小包（驗後淨重
497.818公克）及其所有供聯絡販入愷他命所用之MOTOROLA黑色手機、SONYERICSSON黑色手機（SIM卡門號：0000000000號，以上訴人名義申辦）、MOTOROLA銀色手機（SIM卡門號：000000000
0號，以案外人 黃秀美 名義申辦）各一支及高鐵車票二張（南下、北上各一張）等物。上開愷他命並經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗其成分無訛，有該院檢驗報告可資佐證等證據資料，為其認定上訴人意圖營利，販入愷他命擬伺機出售牟利等犯行之論據。而以上訴人雖辯稱：將愷他命攙入香菸中施用，一次約
0.2公克、每日約四、五十次，平均每天施用八至十公克，或稱：每日施用約七公克，每次0.2至0.3公克，摻入香菸中吸食，每日約抽二至三包菸，大約從九十五年開始，剛開始時用的份量比較少，平均抽一根摻有愷他命之香菸大約三到五分鐘，伊每日上班時間約從下午五、六點到早上七、八點，白天時間大部分都在睡覺各語，然依其所供施用方式，扣除其睡眠時間，其於日常活動時間之每日使用約四、五十次及每日施用總數量觀之，其所稱施用愷他命之頻率及數量，難謂合於經驗法則。因認上訴人所辯為事後卸責之詞，殊無足取，亦於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁。並敘明：再由卷附上訴人所使用之0000000000號行動電話經監聽取得之通話內容譯文所示，若上訴人係購買毒品供自己施用，何以不斷向對方強調其必需「先去收錢」、「錢都OK了」，足見上訴人於被查獲之前一晚在台北，已預向其擬轉售愷他命之下手先收取販賣價金，以作為其翌日（即被查獲當日）南下高雄販入五大 包愷 他命之資金。又上訴人倘非基於販入愷他命轉售之意圖，其何需於被查獲當日清晨酒店將結束營業時，匆忙趕搭高鐵列車南下，又於販入五大包愷他命得手後，隨即買票北上。上訴人係意圖出售營利而販入愷他命，至為灼然。又按毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。上訴人以營利意圖而販入上揭毒品，雖未及賣出，仍應論以販賣第三級毒品既遂罪責。原判決業已依據調查證據之結果，說明其論斷之理由。此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則。上訴意旨任意指摘原判決有認定事實不依證據及理由不備之違法，並非合法之上訴第三審理由。㈢、量刑輕重及是否適用刑法第五十九條酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，況刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀確可憫恕，認予宣告最低法定刑猶嫌過重者，始有其適用。原判決於量刑時，已依上揭規定，審酌上訴人犯罪之一切情狀，予以綜合考量，而量處前揭所載刑度，以及未依刑法第五十九條規定減輕其刑，均無違法可言。上訴意旨執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年六月十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月二十三日
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