裁判字號：臺灣彰化地方法院109年訴字第154號刑事判決
裁判日期：民國109年09月10日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣彰化地方法院刑事判決109年度訴字第154號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告程孝揚選任辯護人林志忠律師
鄭家旻律師被告甲女（偵查代號：BJ000-Z000000000）
（真實姓名、年籍、住居所均詳卷）上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第12510號、109年度偵字第953號），本院就起訴書犯罪事實欄部分（即被訴刑法第235條第1項之販賣猥褻影像罪嫌部分），判決如下：
主文乙○○、甲女被訴刑法第二百三十五條第一項之販賣猥褻影像罪部分，均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與甲女（民國00年0月生）共同基於販賣猥褻影像之犯意聯絡，自107年8月起，至108年11月7日止，在彰化縣○○市○○街○○號之同居處所，一同利用網路群眾募資平臺www.patreon.com，建立名為「fantasyfactory」之創作人專頁，以美金100元之價格，供全球網友訂閱、被告乙○○拍攝已滿18歲之被告甲女裸露胸部、陰部之無修正猥褻影像照片，被告乙○○再將猥褻影像照片之網路連結，寄送至付費會員之電子信箱，供不特定之付費會員得以觀覽該等猥褻照片，所得兩人均分，至108年11月7日止，獲利共約6萬3,986.6美金（31萬9,933美金乘20%）。嗣於108年11月7日，為警持本院核發之搜索票，在上開地點查獲。因認被告乙○○、甲女共同涉犯刑法第
235條第1項之販賣猥褻影像罪嫌等語。
二、本判決不公開被告甲女身分之理由：㈠按行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識
別被害人之姓名或其他足以識別身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第2項前段定有明文。
㈡經查：本案檢察官在起訴書犯罪事實欄，另起訴被告乙○
○拍攝甲女未滿18歲之猥褻行為電子訊號，而認被告乙○○係犯（修正前）兒童及少年性撥防制條例第36條第1項之拍攝、製造少年為猥褻行為之電子訊號罪嫌。甲女在該部分之犯罪事實，為兒童及少年性剝削防制條例規範之被害少年，依上開規定，自應將甲女之姓名、年籍資料等足資識別身分之資訊予以保密，因本判決（即起訴書犯罪事實欄），屬於必須公示之文書，一旦在本判決，公開被告甲女之身分資訊，無異使犯罪事實欄保護被害人之意旨落空，基於體系及目的性之法律解釋，本判決亦對甲女之姓名及年籍資料等足資識別身分之資訊，加以隱匿。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。
四、公訴人認被告乙○○、甲女有前揭犯行，主要證據有：㈠被告乙○○、甲女二人之自白。
㈡猥褻影像照片光碟、patreon.com/fantasyfactory網頁資
料、「FantasyFactory-幻想工坊」臉書專頁截圖畫面、「員 林雪風 電玩專賣」臉書專頁截圖畫面。
五、被告乙○○、甲女堅決否認有何販賣猥褻影像犯行，被告乙○○、甲女之辯解如下：
㈠被告乙○○辯稱：檢察官起訴的客觀事實，我都承認，但這
些都是藝術照，並非猥褻影像，而且我已經採取安全隔絕措施，包含：⒈網頁路口處設有提示，滿18歲之人，才可以進入瀏覽；⒉需註冊登入patreon會員；⒊需同意參與發起之群眾募資，並選擇100美金之贊助方案：⒋採取實名制認證。
㈡被告甲女辯陳：檢察官起訴的客觀事實，我都承認，但我認為這些都是藝術照，並非猥褻影像等語。
六、本案爭點：㈠被告乙○○與甲女，於起訴書所載之前述時間、地點，共同
利用網路群眾募資平臺www.patreon.com，建立名為「fantasyfactory」之創作人專頁，再以美金100元之價格，供全球網友訂閱、被告乙○○拍攝已滿18歲之被告甲女裸露胸部、陰部之無修正影像照片，被告乙○○再將猥褻影像照片之網路連結，寄送至付費會員之電子信箱，供不特定之付費會員得以觀覽該等猥褻照片，所得兩人均分，嗣於所示之時間，為警持本院核發之搜索票，因而循線查獲等情，業經被告乙○○、甲女於偵查及本院審理時坦承在案，且有起訴書記載之上開證據資料附卷可以佐證，至為明確，而堪認定。
㈡因此，本案之爭點在於：被告乙○○、甲女上開販售裸露之
影像照片，是否該當刑法第235條第1項之販賣猥褻影像罪。
七、經查：㈠關於大法官釋字第617號解釋：
⒈按「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其
他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科9萬元以下罰金。意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。」刑法第235條第1項、第
2項定有明文，從條文結構觀之，立法者以刑罰管制「猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品」（下稱猥褻出版品），管制之態樣包含：後階段的使猥褻出版品擴散行為（第
1項）、前階段的製造、持有猥褻出版品行為（第2項）。此一立法，合憲與否的主要的爭點在於：猥褻出版品，因涉及人民「性言論自由」與「性資訊流通自由」，是否屬於憲法第11條言論與出版自由的範疇，且國家以刑罰管制猥褻出版品，是否合憲？（下稱爭點1），以及「猥褻」之定義為何，是否違反法律明確性原則？（下稱爭點2）⒉司法院大法官釋字第617號解釋，針對上開爭點為合憲性的
解釋。就爭點1部分，該號解釋直接肯認：「猥褻出版品或言論」屬於憲法第11條保障之「言論及出版自由」，且又將猥褻物品，區分為兩類，其中一類係「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之所謂「硬蕊」猥褻出版品；另一類則為「客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之「軟蕊」（非硬蕊）之一般猥褻出版品。而若擴散、製造、持有屬於第一類所謂「硬蕊」之猥褻出版品，即為刑法第235條第1、2項所欲處罰之行為；至於傳布第二類非硬蕊之一般猥褻出版品，是否構成本條規定處罰之對象，則須視行為人是否同時採取適當的安全隔絕措施而定，大法官甚至例示「適當之安全隔絕措施」如：附加封套、警告標示或限於依法令特定之場所。
⒊至於爭點2部分，大法官除了明白宣示猥褻之定義與法律明
確性無違外，而認為：「有關性之描述或出版品，屬於性言論或性資訊，如客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者，謂之猥褻之言論或出版品。猥褻之言論或出版品與藝術性、醫學性、教育性等之言論或出版品之區別，應就各該言論或出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之，本院釋字第407號解釋足資參照。」⒋姑且不論上開大法官解釋所引發的諸多質疑與討論（尤其猥
褻出版品與藝術出版品的區別，在本案具有相當之困難度，畢竟此為個人主觀的價值判斷，究竟是以何人【行為人、一般人、法官】、何時【行為時、審判時】、何地【鄉村、都市○○路】的角度作為判斷基準，何謂侵害性的道德感情、有礙於社會風化，都是不確定的法律概念，大法官用不確定的法律概念，去解釋不確定的法律概念，在個案具體適用上，具有相當的難度），但司法院解釋憲法並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例或裁判，當然失其效力（見司法院大法官釋字第185號解釋意旨），本院自應受大法官釋字第617號解釋效力之拘束，爰以之作為判斷本案之依據。
㈡本案之論證：
⒈根據被告乙○○所提供、由付費會員閱覽之無修正影像照片
顯示（此部分另行彌封存卷），此為被告甲女裸露胸部、陰部之影像照片，並未含有暴力、性虐待或人獸性交等內容，顯非屬硬蕊之猥褻出版品，此部分，應無任何疑義。
⒉至於「軟蕊」之猥褻出版品部分，爭點在於；「是否有適當
之安全隔絕措施。」應注意，大法官釋字第617號解釋，並未將刑法第235條之保護法益限定在：「未成年人之保護」，此部分之爭點在於，該猥褻出版品是否為：「使一般人可以見聞之行為」（此部分可以詳閱解釋文及解釋理由書），已滿或未滿18歲之人，均在保護之列。大法官之所以會附加此一要件，主要的出發點在於：「保障他人有免於遭受猥褻出版品強行接受之自由」（接受性資訊與否的言論自由），畢竟「猥褻」之定義，除了傳統實務「挑起性慾」（春心共發）的要件外，大法官另又附加「引起普通一般人羞恥感或厭惡感」的要件，而私下閱覽猥褻出版品的行為，是基於人性尊嚴的滿足私人性需求而來，應當是愉悅的心理感受，不太可能會與「羞恥感」、「厭惡感」等負面的情緒反應並存，然而，只有在公然、多數人可以共同見聞的狀態下，直接閱覽猥褻出版品，才會有覺得「不好意思」的「羞恥感或厭惡感」，從而侵害性的道德感情，有礙於社會風化。因此，大法官才會在軟蕊的猥褻出版品，做上開「合憲性」的目的性限縮解釋。據此，軟蕊的猥褻出版品，為「性言論自由」與「免於強行接受猥褻出版品之自由」（不接受性資訊的言論自由）的基本權衝突。本院認為被告乙○○、甲女已經就上開出版品，設有適當之安全隔絕措施，相關證據及理由在於：
⑴一般人於瀏覽patreon平臺上「fantasyfactory」之創作
人專頁前，網頁入口處設有確認是否已滿18歲之篩選連結，視窗下並設有確認是否已滿18歲之篩選連結（見本院卷第83頁），一般人見18歲才可以進入瀏覽的網路頁面，應該可以輕易判斷即將進入之網頁內容，涉及裸露、不適合18歲以下觀覽之相關影像、照片，有接受意願者，才會點選進入，不會讓無接受意願者，被迫接收該言論。
⑵進入網頁後，必須支付美金100元，才能收到被告乙○○、
甲女傳送之「無修正寫真圖包」（即被告甲女裸露胸部、陰部之無修正影像照片，相關網路頁面資料與說明，可見他字卷第105頁），換言之，不付錢，就不會收到涉及裸露的本案系爭出版品。付費機制，就是一種合理的控管措施，不付錢，就不會直接見聞，不會在公然的狀態下，突然、被迫接受猥褻出版品，進而引發「羞恥感」、「厭惡感」。
⑶此外，本案亦採取「實名制」認證，除了必須支付美金100
元外，尚應提供護照或身分證明文件，完成認證後，被告乙○○、甲女才會提供「無修正寫真圖包」的連結，給完成實名制的會員私人信箱（見他字卷第105頁、本院卷第85頁至第99頁之相關實名制認證資料，另依據偵查卷第17頁之網路頁面資料顯示，該網頁資料以簡體字批評「實名制」，可見被告乙○○、甲女確實使用此方式控管，並藉此防止照片外流），此一舉動，可以有效管控接受該性言論之人，無意願者，不會提供自己的資料進行驗證。
⑷公訴人雖然認為，patreon網路平臺上，雖然設有警語，但
此非被告乙○○、甲女所架設，且實名制，為形式審查，無法排除未成年人使用父母親的護照、信用卡冒名閱覽，而本案涉及網路經營，並非大法官於解釋當時所能預見，被告乙○○、甲女利用此種新興手法，每月獲取新臺幣60萬元之利潤，自應負擔更嚴格安全隔絕措施等語（見本院卷第309頁至第311頁之論告書），然而，本案涉及「猥褻出版品的言論與出版自由」，與「免於強行接受猥褻出版品之自由」（不接受性資訊的言論自由）的基本權衝突，過度偏袒一方，都將會不當侵害基本權，而是否為適當的隔絕措施，重點不在於由何人架設，我們應該關注，這樣的隔絕措施，是否足夠讓一般人不會輕易見聞，而大法官並未將此限於未滿18歲之兒童及少年，事實上，家長對於網路使用安全，也有一定的保護責任，不能將全部教養、保護責任，完全加諸在網路經營者，否則，網路的自由度與便利性，將大受影響，以本案而言，被告乙○○、甲女所使用的上開隔絕措施，比大法官所例示的隔絕手段，還要嚴格，若要求被告乙○○、甲女採取近乎完全隔絕的措施，在現實網路世界根本不可能，也是對被告乙○○、甲女施加過重的負擔，無異是對性言論自由的不當侵害。因此，公訴人上開論告內容，容待商榷。
⒊綜上，依據司法院大法官釋字第617號解釋的說明，刑法第
235條所涉及的基本權衝突，在於性言論自由與不接受性資訊的言論自由，本案非硬蕊，應該審查被告乙○○、甲女是否採取適當的隔絕措施，而上開網路設有警告標語，點選已滿18歲後，才會進入網路頁面，一般人應可輕易判斷，網頁內容並不適合未滿18歲之人觀覽，有意願者，才會點入，即便進入網頁後，還要支付100美元，才會收到「無修正寫真圖包」，並非進入網頁後，就可以直接觀覽，付費機制，就是最好的管控措施，只有對此感到興趣之人，才會付費購買，無此嗜好，不會被迫接受。且本案亦採取「實名制」，經過認證後，被告乙○○、甲女才會寄送「無修正寫真圖包」的連結，有意願者，才會提供自己的身份資料進行登錄，如此可以有效掌控訂閱者，避免外流。據此，被告乙○○、甲女已經採取「適當之安全隔絕措施」，自與刑法第235條第
1項之構成要件不合。㈢至於公訴人聲請傳喚證人即本案查獲員警甲○○，欲證明被
告乙○○、甲女確實涉有本案案行，但證人甲○○於本院審理時證稱：本案因為接獲民眾檢舉網頁「www.fantasyfact
ory.xyz」的網站上（下稱xyz網站），張貼有色情照片，我才開始進行偵辦，而我在民眾檢舉的色情照片上，發現有patreon.com.fantasyfactory的浮水印，所以我才又連結patreon的網站，發現要付費、填寫資料，才能觀覽這些照片，而這個patreon的網站連結之後，並不會直接看到裸露的照片，至於有無未滿18歲不能進入網頁的警告表示，我已經忘記了；之後我循線查到被告乙○○、甲女，但被告乙○○表示，上開xyz網站，並不是他所架設的，且因為這個網站架設在境外，我無法繼續查緝等語明確（見本院卷第
243頁至第255頁），據此，可以證明被告乙○○、甲女確實有上開「適當之安全隔絕措施」，且本案是警方接獲民眾檢舉xyz網站，才開始進行司法調查，並非patreon網站涉及裸露影像照片，此一證據資料，並無法證明被告乙○○、甲女涉有本案犯行，而檢察官並未起訴被告乙○○、甲女在
xyz網站上，散布本案照片，此部分並非本案審理範圍，且卷內亦有被告乙○○曾經報案網路存放的照片遭盜用之資料（見本院卷第133頁至第161頁），可見被告乙○○辯稱上開xyz網站是遭盜用，應可採信，在此一併指明。
㈣雖然被告乙○○、甲女一再辯稱上開裸露之照片，為藝術，
並非猥褻出版品，但本案已經可以證明被告乙○○、甲女已經採取「適當之安全隔絕措施」，本院無庸再行檢驗是否為猥褻出版品。然而，在司法實務上，如何區別藝術與猥褻，具有非常大的困難度，這畢竟涉及主觀的價值判斷，在某些邊界案例（非單純性交動作、私密部位特寫），同樣一張照片，可能會因為行為人當時處在的環境、時空、個人主觀想像，而有不同，拍攝者，認為是藝術，但贊助購買者，在付費時，可能是出於滿足性需求而購買，也有可能是以藝術欣賞的目的而購入，更有可能是兩者並存，在觀覽時，行為人可能處於性慾高漲的狀態，他可能會用有色的眼光觀覽，但也有可能是出於單純欣賞的角度，以人體肢體美態的心態觀覽藝術作品，是藝術作品還是猥褻出版品，跟觀賞之人的心態有關，而且每次的觀覽，亦有可能不同，司法者如何進行評價，的確是不可能的任務。
八、綜上，公訴人所舉之上開證據，尚不足以證明被告乙○○、甲女有刑法第235條第1項之販賣猥褻影像罪嫌，而使本院不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸首揭說明，自屬不能證明其犯罪，而應為無罪之諭知。
九、至於被告乙○○被訴（修正前）兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項部分（即起訴書犯罪事實欄），本院另行審結。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蕭有宏提起公訴，檢察官陳詠薇到庭執行職務。
中華民國109年9月10日
刑事第五庭審判長法官周淡怡
法官王義閔法官陳德池以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年9月10日
書記官蔡亦鈞