裁判字號：臺灣高等法院101年醫上易字第10號民事判決
裁判日期：民國101年11月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決101年度醫上易字第10號上訴人 邱連得 訴訟代理人 丁昱仁 律師被上訴人 劉仲哲 訴訟代理人 陳柏廷 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年7月30日臺灣臺北地方法院101年度醫字第17號第一審判決提起上訴，本院於101年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國98年11月6日至被上訴人址設臺北市○○區○○○路○段○○號2樓漢聲牙醫診所（下稱漢聲診所）進行植牙手術，總計擬植牙3顆，已植2顆（下稱植牙手術），植牙後伊感到植牙處疼痛不止、流膿、鼻子不舒服等，伊乃回診告知被上訴人有關病症，被上訴人僅做一些處理，至98年12月間伊再去看診，然因被上訴人急於出國，明知伊術後傷口感染嚴重，卻未協助伊轉診，僅做一些處理並告知症狀會逐漸好轉，由於上開症狀未改善且高燒不退，伊另於99年1月3日到行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）由訴外人 羅文良 診治，發現伊因病毒感染引起口腔炎，且有食道潰瘍、食道逆流、口鼻相通等症狀存在，遂於99年1月3日住院進行病毒感染之治療，同年月19日至29日接受上顎口鼻相通之修護手術，再於同年2月21日至24日接受顎側皮瓣手術修補口鼻相通之病況，被上訴人為伊進行植牙手術時顯誤判牙床高度，以及手術時未有注意且術後未給予妥善術後照顧，造成伊口鼻相通、食道逆流及病毒感染，致生發高燒、口腔炎及齒床破壞之傷害。況發生口竇瘻管既為上顎後牙植牙手術可能發生之併發症之一，被上訴人未依醫療法第63條第1項規定向伊說明上顎竇提升手術及植牙手術之成功率或併發症及危險，亦未使伊簽具手術同意書及麻醉同意書，顯有過失。伊因被上訴人之醫療疏失受有損害，被上訴人應賠償上訴人支出醫療費用13萬7,335元、看護費用4萬4,000元、營養品1萬3,200元及精神慰撫金88萬5,465元，共108萬元等情，爰依侵權行為及不完全給付債務不履行之法律關係，求為命被上訴人給付108萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決。
二、被上訴人則以：伊係於98年11月6日為上訴人進行植牙，至上訴人提起本件訴訟時，已逾2年之請求權時效，伊自得提出時效抗辯，拒絕賠償。又上訴人所述醫療疏失之情，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）送行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，認伊之醫療行為符合一般醫療常規，臺北地檢署遂作成100年度偵字第19421號不起訴處分，上訴人聲請再議與交付審判均遭駁回，是伊並無疏失，不應負賠償責任等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人108萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於98年11月6日至被上訴人漢聲診所進行植牙手術，
後於同年12月26日復前往漢聲診所進行清創手術，中間曾因疼痛不止、流膿、鼻子不舒服等情形，先後多次前往被上訴人診所回診。
㈡上訴人於99年1月3日至臺北榮總檢查發現病毒感染引起之口
腔炎，口內檢查發現左側上顎第一小臼齒至第一大臼齒處傷口癒合不良有再生膜外露，許多小潰瘍於硬顎處。環口攝影發現許多牙週骨缺損，左側門牙及第一小臼齒有尚未裝置復行物之新的植體且一小臼齒有不良之骨整合，依評斷有可能植體失敗所造成之感染，同年月9日出院。後於同年2月22日接受顎側皮瓣手術修補口鼻相通。
㈢上訴人過去曾有口竇相通且接受左上顎第一大臼齒拔除及鼻竇修補之病史。
㈣上訴人前對被上訴人提起業務過失傷害告訴，經臺北地檢署
以100年度偵字第19421號為不起訴處分後，上訴人不服聲請再議，復經臺灣高等法院檢察署以100年度上聲議字第8930號駁回再議之處分後，上訴人聲請交付審判，再經原法院刑事庭以101年度聲判字第3號駁回其聲請；另上訴人曾就被上訴人是否於業務上文書登載不實提出偽造文書告訴，業經臺北地檢署以101年度偵續字第430號為不起訴處分，但上訴人聲請再議中。
㈤臺北地檢署於100年度偵字第19421號偵查，曾就本件被上訴
人所為之醫療行為送醫審會鑑定，經醫審會作成第0000000號鑑定書，其認定根據ContemporatyImplantDentistry，2008，3rdEdition，說明上顎竇提升手術有20%至30%機率造成鼻竇黏膜破裂，發生口竇瘻管之情形，故難以認定是被上訴人未詳細檢查或其他未注意所致。至於病人有皰疹性口腔炎、逆流性食道炎及胃炎，均與病人抵抗力低、個人體質或疏於照顧有關，亦難以認定為被上訴人未注意所致，被上訴人在植牙前已經盡到醫療上之注意，手術過程有符合醫療常規。
㈥被上訴人就本件醫療契約費用18萬元已退還上訴人，並經上訴人受領。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人之請求權是否已罹於時效而消滅？㈡被上訴人之植牙手術是否存有疏失？㈢上訴人依民法第184條、第195條侵權行為之法律關係，及依民法第227條、第227條之1之不完全給付債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償損害，是否有理由？
六、本院判斷如下：㈠上訴人之請求權是否已罹於時效而消滅？⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文。而侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年台上字第738號判例意旨參照）。又債權人依民法第227條不完全給付之規定請求債務人賠償損害之請求權，應適用民法第125條一般請求權15年時效之規定（最高法院97年度台上字第280號判決意旨參照）。
⒉查上訴人主張其於98年11月6日至被上訴人診所進行系爭手
術，術後傷口感染嚴重且高燒不退，而於99年1月3日至臺北榮總診治，發現其因病毒感染引起口腔炎，且有食道潰瘍、食道逆流、口鼻相通等症狀存在，遂於99年1月3日住院進行病毒感染之治療，同年月19日至29日接受上顎口鼻相通之修護手術，再於同年2月21日至24日接受顎側皮瓣手術修補口鼻相通之病況，被上訴人顯有醫療疏失，應賠償上訴人支出醫療費用13萬7,335元、看護費用4萬4,000元、營養品1萬3,200元及精神慰撫金88萬5,465元，共108萬元等情，足見上訴人於99年2月間始實際知悉損害及賠償義務人，應堪認定。則上訴人於100年12月30日提起本件訴訟，顯未逾2年，有起訴狀可稽（見調解卷第2頁），是上訴人依侵權行為及不完全給付債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償損害，其請求權並未罹於時效而消滅，被上訴人抗辯上訴人提起本件訴訟已逾請求權時效云云，尚無可採。
㈡被上訴人之植牙手術是否存有疏失？
本件上訴人主張被上訴人進行植牙手術時未做好術前評估，又未給予良好之術後照護，醫療行為有疏失而違醫療常規等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
⒈上顎竇提升手術，一般是在上顎牙床高度不足時，所採行之
一項植牙手術。本件被上訴人在為上訴人進行植牙手術前，曾先為上訴人照攝環口Ｘ光檢查（panoramicfilm），以便瞭解上訴人牙床高度，作為施作手術前之準備，且被上訴人於98年11月6日為上訴人種植植體前，先為上訴人施作上顎竇提升手術，以提高牙床高度等情，有漢聲診所之病歷及上訴人於漢聲診所98年11月6日前X光片在卷可稽（見調解卷第45至52頁、原審卷第70至73頁）。依據上訴人98年11月6日病歷植牙手術計畫6記載：進行crestalapproach的Summer'
sSinuslifttechnique，上顎左邊第6牙齒，因骨質不足，故僅先撥開鼻竇膜填補DFDBA+FDBA骨粉；另上顎左邊第4、5牙齒區，亦先進行Summer'sSinuslifttechnique後，此區骨寬尚足，故於Summer'sSinuslifttechnique後直接同次進行植牙等情，是可認被上訴人為上訴人實際上即已預估出上訴人必須於植牙前進行鼻竇的補骨（bonegrafting）以增加垂直骨和增加後牙區骨質，提高鼻竇底部，而進行Summer'sSinuslifttechnique，此即為經常使用之上顎竇提升手術。顯見，被上訴人為上訴人進行之植牙手術，已依其專業於術前為必要之檢查，且查知上訴人牙床高度不足，事先即準備進行上顎竇提升手術。
⒉又依醫審會所出具之鑑定意見引據醫學文獻（Contemporary
ImplantDentistry,2008年第3版）記載，該種手術有20％至30％之機率，造成鼻竇黏膜破裂，發生口竇瘻管之情形（見原審卷第103頁）。故鼻竇黏膜破裂，發生口竇瘻管既為上顎後牙植牙手術可能發生之併發症之一，縱係手術過程正確、無過失之情形下，亦有可能於術後產生併發症，有醫審會第0000000號鑑定書可稽（見原審卷第100至103頁）。則自難僅因上訴人於被上訴人施作上開手術後發生口竇瘻管之併發症，遂認被上訴人有何誤判、未詳細檢查或其他醫療疏失。
⒊況據臺北榮總病歷所載「於口竇相通且接受左上顎第一大臼
齒拔除及鼻竇修補（6-7年前， 何青吟 大夫）」（見調解卷第10頁）等情，上訴人同一齒區先前即已生「口竇相通」而進行「鼻竇修補」之情形，可認上訴人術後本係易生口竇相通併發之體質，而難逕認此次鼻竇炎合併口竇瘻管係被上訴人施作植牙手術之過失所致。而上訴人「牙週骨缺損」、「側門牙及第一小臼齒尚有未裝置復行物之新植體，且一小臼齒有不良之骨整合」，縱係來自於「植體失敗」，惟植體失敗之原因所在多有，亦有可能係由於上訴人本身體質欠佳、術後之照護未遵醫囑等因素所造成，上訴人主張被上訴人未對上訴人進行電腦斷層（立體多層次X光）攝影以便呈現立體結構，植牙顯有過失云云，尚無可採。又依病歷記載再生膜係於98年12月9日即已植入，且被上訴人對上訴人之術後照護良好，上訴人於98年12月22日在歐嘉得牙醫診所之病歷未見再生膜外露之異樣，則再生膜嗣後外露，或係上訴人自行吃喝、照護確實與否、或上訴人個人本身未知因素之急性發炎腫脹所導致，惟並無證據證明係被上訴人醫療疏失所致。足證被上訴人於為上訴人施作植牙手術前，已盡到相當醫療上注意，其手術過程亦符合醫療常規，自難認被上訴人有何醫療過失。
⒋至上訴人主張：被上訴人未依醫療法第63條第1項規定向上
訴人說明上顎提升手術及植牙手術之手術成功率或併發症及危險，亦未使上訴人簽具手術同意書及麻醉同意書，顯有過失云云，然按，醫療上之說明義務乃是以「通常可合理期待之安全性」為前提，因醫療行為與其他行業不同，較具有不可預測之風險性及結果的不確定性。是醫師如依其專業知識所能獲知之全部訊息，得出符合一般醫學知識之判斷，並將之告知病患病情，而其所採取之診療行為，亦係符合通常合理具安全性之醫療行為，則對於不可預測之風險及所生之損害，自不能再苛責於醫師。關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，醫療法設有醫療機構及醫師之說明義務，然就民事責任認定之範疇而言，其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分，而在於醫療行為本身不符合醫療常規之非價判斷。蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以醫師就其處置暨後效完全未為說明或說明不完全，遽認其所行之醫療行為具有可歸責性（即故意或過失）。換言之，說明告知義務之未踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價具有故意或過失之可能。是醫師依其專業判斷，於符合醫療常規之情況下，認為其所施行者，應認屬適當必要之醫療行為。查上訴人至被上訴人處就診前，已由其他醫師進行治療時，即發生有口竇相通並經榮總何青吟醫師在6、7年前進行修補，顯見，上訴人就系爭手術之施行已有經驗，況牙科之治療過程均為分段約診、多次診療，倘被上訴人未告知診治內容時，上訴人自無多次到診所分階接受治療之可能，況事實上被上訴人為上訴人進行之植牙手術前，已依其專業為必要之檢查，且查知上訴人牙床高度不足，事先即準備為上訴人進行上顎竇提升手術，被上訴人於術後照護及清創過程，上訴人無特殊異狀產生，俱如前述，均符合一般醫療常規，應可認被上訴人已向上訴人說明系爭手術原因、可能發生之併發症、危險、及定期回診等事項，並經上訴人同意後，始對系爭手術之施行，被上訴人並無違反醫療常規，自不能以單純欠缺手術同意書及麻醉同意書之情事，遽認被上訴人有醫療疏失，上訴人執此主張被上訴人顯有過失，自無可採。
⒌上訴人又主張：被上訴人疏於術後照護，且於上訴人反覆受
到感染時，未將上訴人轉診至其他醫院治療，顯有過失云云，查上訴人於系爭手術後，原訂於98年11月9日回診，惟其並未依約回診，而延至98年11月16日始回診，又上訴人回診後雖主訴有分泌物流入喉嚨，然臨床檢查傷口完整無特殊發現，且無發燒或其他症狀，有漢聲診所病歷附卷可稽（見調解卷第46頁），上訴人對此亦未否認，顯見上訴人當時症狀尚屬輕微，而被上訴人予以抗生素藥物及以優碘塗抹傷口等醫療處置，已足妥適處理上訴人上開症狀，上訴人並無需前往大型醫院治療之必要，是被上訴人並未有何延誤上訴人轉診其他醫院治療之情形。又上訴人於98年11月16日至同年12月4日至漢聲診所回診，並接受抗生素藥物治療，因其狀況尚稱穩定，但因感染症狀無特別改善，而為被上訴人於同年12月9日施以清創手術，核與醫療常規亦未有何不符之處，而依上訴人當時狀況，一般受過植牙及上顎提高手術等訓練醫師應能勝任處理，是亦難認被上訴人有何過失，是上訴人主張被上訴人疏於術後照護，且於上訴人反覆受到感染時，未將上訴人轉診至其他醫院治療，顯有過失云云，亦無可採。上訴人另主張：被上訴人於98年12月26日上午有為上訴人進行手術，但病歷資料卻付之闕如，該病歷並不實在云云，縱令屬實，惟被上訴人並無醫療疏失，俱如前述。是上訴人此部分主張亦不能為上訴人有利之認定。又本件被上訴人無醫療疏失之事證已甚明確，上訴人聲請再將本件送其他機關鑑定，本院認無必要，併此敘明。
七、上訴人依民法第184條、第195條侵權行為之法律關係，及依民法第227條、第227條之1之不完全給付債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償損害，是否有理由？依前所述，被上訴人就系爭手術並無醫療之疏失，即被上訴人並無故意或過失不法侵害上訴人之權利，亦無未依債之本旨為給付之情形，是上訴人依民法第184條、第195條、第227條、第227條之1等規定請求被上訴人賠償其損害，核屬無據，不應准許。
八、綜上所述，被上訴人依民法第184條、第195條、第227條、第227條之1等規定，請求被上訴人給付108萬元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假行之聲請，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年11月27日
民事第六庭
審判長法官蔡烱燉
法官黃莉雲法官曾錦昌正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年11月27日
書記官胡勤義