裁判字號：臺灣臺北地方法院101年醫字第17號民事判決
裁判日期：民國101年07月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決101年度醫字第17號原告 邱連得 訴訟代理人丁 昱仁 律師被告 劉仲哲 訴訟代理人 陳柏廷 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國101年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查，原告起訴時原聲明為被告應賠償原告新臺幣（下同）108萬元。復於民國101年3月30日以民事準備㈠狀，將聲明更正為㈠被告應給付原告108萬元並自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。係擴張原先未請求之法定遲延利息部分，及假執行之宣告，核無不合，自應准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告於98年11月間至被告診所進行植牙手術，總計擬植牙三顆，已植兩顆，植牙後原告感到植牙處疼痛不止、流膿、鼻子不舒服等，原告乃回診告知被告有關病症，被告僅做一些處理，至98年12月間原告再去看診，然因被告急於出國，明知原告術後傷口感染嚴重，卻未協助原告轉診，僅做一些處理並告知症狀會逐漸好轉，由於上開症狀未改善且高燒不退，原告另於99年1月3日到行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱臺北榮總）由訴外人 羅文良 診治，發現原告因病毒感染引起口腔炎、且有食道潰瘍、食道逆流、口鼻相通等症狀存在，遂於99年1月3日住院進行病毒感染之治療，同月19日至29日間接受上顎口鼻相通之修護手術，再於同年2月21日至24日間接受顎側皮瓣手術修補口鼻相通之病況，被告為原告進行植牙手術時顯誤判牙床高度，以及手術時未有注意且術後未給予妥善術後照顧，造成原告口鼻相通、食道逆流及病毒感染，致生發高燒、口腔炎及齒床破壞之傷害。況發生口竇瘻管既為上顎後牙植牙手術可能發生之併發症之一，被告未依醫療法第63條第1項規定向原告說明系爭手術之手術成功率或併發症及危險，亦未使原告簽具手術同意書及麻醉同意書，對此被告對原告受有之傷害顯有過失。爰依據侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告賠償新台幣（下同）108萬元。並聲明：㈠被告應給付原告108萬元及自民事準備㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保請准為假執行。
二、被告則以：被告係於98年11月6日為原告進行植牙，至原告提起本件訴訟時，已逾兩年之請求權時效，被告自得提出時效抗辯，拒絕賠償。且原告所述醫療疏失之情，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）送行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，認被告之醫療行為符合一般醫療常規，作成100年度偵字第19421號不起訴處分，原告聲請再議與交付審判均遭駁回，是故被告並無疏失，不應負賠償責任等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告於98年11月6日至被告址設臺北市○○區○○○路○段○○號2樓漢聲牙醫診所（下稱漢聲診所）進行植牙手術，後於同年12月26日復前往漢聲診所進行清創手術，中間曾因疼痛不止、流膿、鼻子不舒服等情形，先後多次前往被告診所回診。
（二）原告於99年1月3日至台北榮總檢查發現病毒感染引起之口腔炎，口內檢查發現左側上顎第一小臼齒至第一大臼齒處傷口癒合不良有再生膜外露，許多小潰瘍於硬顎處。環口攝影發現許多牙週骨缺損，左側門牙及第一小臼齒有尚未裝置復行物之新的植體且一小臼齒有不良之骨整合，依評斷有可能植體失敗所造成之感染，同月9日出院。後於同年2月22日接受顎側皮瓣手術修補口鼻相通。
（三）原告過去曾有口竇相通且接受左上顎第一大臼齒拔除及鼻竇修補之病史。
（四）原告前對被告提起業務過失傷害告訴，經臺北地檢署以100年度偵字第19421號為不起訴處分後，原告不服聲請再議，復經臺灣高等法院檢察署以100年度上聲議字第8930號駁回處分後，原告聲請交付審判，再經本院刑事庭以101年度聲判字第3號駁回其聲請。
（五）臺北地檢署於100年度偵字第19421號偵查，曾就本件被告所為之醫療行為送醫審會鑑定，經醫審會作成第0000000號鑑定書，其認定根據ContemporatyImplantDentistry，2008，3rdEdition，說明上顎竇提升手術有20％至30％機率造成鼻竇黏膜破裂，發生口竇瘺管之情形，故難以認定是被告未詳細檢查或其他未注意所致。至於病人有皰疹性口腔炎、逆流性食道炎及胃炎，均與病人抵抗力低、個人體質或疏於照顧有關，亦難以認定為被告未注意所致，被告在植牙前已經盡到醫療上之注意，手術過程有符合醫療常規。
四、得心證理由：按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任民法第227條、227條之1分別定有明文。惟民法第184條第1項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（參照最高法院58年度台上字第1421號判例）。在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，始應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（參照最高法院29年上字第1139號判例意旨）。是債權人以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，應就債務人有給付不完全之事實舉證，債務人如欲免責，則須就其給付不完全非可歸責於己之事實負舉證責任（最高法院82年度台上字第267號、90年度台上字第116號判決參照）。原告主張被告進行植牙手術時未做好術前評估，又未給予良好之術後照護，致其植牙手術失敗等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，故本件爭點應為：被告之植牙手術是否存有疏失。經查：
（一）原告認被告為其進行植牙，致其後所生之皰疹性口腔炎及咽喉炎、逆流性食道炎及胃炎、口竇瘻管、口鼻相通等病症，均被告為植牙手術或為清創手術之疏失所致，且98年12月26日被告急於出國，明知原告術後傷口感染嚴重，卻未協助原告轉診，有違醫療常規。然查：
⒈被告在為原告進行植牙手術前，曾先為原告照攝環口Ｘ光
檢查（panoramicfilm），以便瞭解原告牙床高度，作為施作手術前之準備，據此被告亦於98年11月6日為原告種植植體前，先為原告施作上顎竇提升手術，以提高牙床高度等事實，有漢聲診所之病歷及原告於漢聲診所98年11月6日前X光片在卷可稽（見調解卷第45至52頁、本院卷第70至73頁）。依據原告98年11月6日病歷植牙手術計畫6記載：進行crestalapproach的Summer'sSinuslifttechnique，上顎左邊第6牙齒，因骨質不足，故僅先撥開鼻竇膜填補DFDBA+FDBA骨粉；另上顎左邊第4、5牙齒區，亦先進行Summer'sSinuslifttechnique後，此區骨寬尚足，故於Summer'sSinuslifttechnique後直接同次進行植牙等情，是可認被告為原告實際上即已預估出原告必須於植牙前進行鼻竇的補骨（bonegrafting）以增加垂直骨和增加後牙區骨質，提高鼻竇底部，而進行Summer'sSinuslifttechnique，此即為經常使用之上顎竇提升手術。顯見，被告為原告進行之植牙手術，已依其專業於術前為必要之檢查，且查知原告牙床高度不足，事先即準備進行上顎竇提升手術。原告質疑被告並未進行上顎竇提升手術云云，顯不可採。
⒉原告指摘被告進行之植牙手術及上顎竇提升手術，觸及鼻
竇，造成上顎鼻竇黏膜破動，以致術後傷口感染並合併口竇瘻管。惟查，此部分經臺北地檢署委請醫審會所出具之鑑定意見引據醫學文獻（ContemporaryImplantDentistry,2008年第3版）記載，該種手術有20％至30％之機率，造成鼻竇黏膜破裂，發生口竇瘻管之情形（見本院卷第103頁）。故鼻竇黏膜破裂，發生口竇瘻管既為上顎後牙植牙手術可能發生之併發症之一，亦縱即手術過程正確、無過失之情形下，亦有可能於術後產生併發症，則自難僅因原告於被告施作上開手術後發生口竇瘻管之併發症，遂反推認被告有何誤判、未詳細檢查或其他醫療疏失。
⒊況據臺北榮總病歷所載「於口竇相通且接受左上顎第一大
臼齒拔除及鼻竇修補（6-7年前， 何青吟 大夫）」（見調解卷第10頁）等情，可知原告同一齒區先前即已生「口竇相通」而進行「鼻竇修補」之情形，可認原告術後本係易生口竇相通併發之體質，而難逕認此次鼻竇炎合併口竇瘻管係被告施作植牙手術之過失所致。是被告於為原告施作植牙手術前，既已盡到相當醫療上注意，其手術過程亦符合醫療常規，自難認被告有何醫療過失。原告先主張被告未盡詳盡術前評估，復主張原告於左上顎附近區域曾發生口竇相通而接受鼻竇修補等情，更不得隨意再為植牙相關手術，被告仍為植牙顯有誤失云云，惟此並無相關之醫療文獻可資相佐，顯為原告自行推論，並無理由。
⒋原告復以臺北榮總病歷中現在病史評斷「牙週骨缺損」、
「側門牙及第一小臼齒尚有未裝置復行物之新植體，且一小臼齒有不良之骨整合」之原因來自於「植體失敗造成感染」為佐，主張被告之植牙手術因疏失而失敗。惟縱使「牙週骨缺損」、「側門牙及第一小臼齒尚有未裝置復行物之新植體，且一小臼齒有不良之骨整合」原因確實來自於「植體失敗」，植體失敗之原因所在多有，非僅「被告手術過失」、甚或「被告定位植牙不精確」一途，尚應排除原告本身體質欠佳、原告術後之照護未遵醫囑等因素，在無法排除此等原因之情形下，自無法逕為不利於被告之「手術過失」認定。
⒌原告稱臺北榮總之病歷摘要記載有「再生膜外露」之情形
，然98年12月22日於 歐嘉 得牙醫診所就診時無此紀錄，顯見此「再生膜」係於98年12月22日至99年1月3日間裝置於原告體內，若非被告於98年12月26日為原告進行手術裝置，則不會有人工物逕行出現，被告所提供之病歷記載並不實在，98年12月間原告之病情不斷惡化，被告卻未有合適且充分之照顧與治療，拖延疏忽致病情惡化。然該再生膜依病歷記載係於98年12月9日即已植入，且被告對原告之術後照護良好，方於歐嘉得牙醫診所之病歷未見再生膜外露之異樣，參前所述原告至臺北榮總就醫時牙周磨損嚴重，而究竟係原告自行吃喝、照護確實與否、或原告個人本身未知因素之急性發炎腫脹導致再生膜等因素所致，原告亦無法舉證確有其所指摘之事存在，難認原告請求為有理由。
（二）原告另主張鼻竇黏膜破裂，發生口竇瘻管既為上顎後牙植牙手術可能發生之併發症之一，被告未依醫療法第63條第1項規定向原告說明系爭手術之手術成功率或併發症及危險，亦未使原告簽具手術同意書及麻醉同意書，對此被告對原告受有之傷害顯有過失云云。然按，醫療上之說明義務乃是以「通常可合理期待之安全性」為前提，因醫療行為與其他行業不同，較具有不可預測之風險性及結果的不確定性。是醫師如依其專業知識所能獲知之全部訊息，得出符合一般醫學知識之判斷，並將之告知病患病情，而其所採取之診療行為，亦係符合通常合理具安全性之醫療行為，則對於不可預測之風險及所生之損害，自不能再苛責於醫師。期待者，自非醫師應負責之範圍。關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，醫療法設有醫療機構及醫師之說明義務，然就民事責任認定之範疇而言，其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分，而在於醫療行為本身不符合醫療常規之非價判斷。蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以醫師完全未為說明或說明不完全其處置暨後效，即遽認其所行之醫療行為具有可歸責性（即故意或過失）。換言之，說明告知義務之未踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價具有故意或過失之可能。是醫師依其專業判斷，於符合醫療常規之情況下，認為其所施行者，應認屬適當必要之醫療行為。查，關於牙科手術必須依規定辦理簽立手術同意書，係由行政院衛生署於99年12月23日以衛署醫字第0990265092號函規定使用，本件被告為原告施行系爭手術時，並無前開規定，而原告至被告處就診前，已由其他醫師進行治療時，即發生有口竇相通並經榮總何青吟醫師在6、7年前進行修補，顯見，原告就系爭手術之施行已有經驗，況牙科之治療過程均為分段約診、多次診療，倘被告未告知診治內容時，原告自無多次到診所分階受述之可能，故本件因當時法律無規範之情形下，未要求原告簽立手術同意書，遽認定被告未對原告為說明系爭手術之手術成功率或併發症及危險。況由前開㈠所述，被告對系爭手術之施行，並無違反醫療常規之情事，原告執此主張認定被告涉有醫療疏失應負損害賠償責任，顯屬無據。
五、綜上所述，原告所指被告所為之植牙疏失，經行政院衛生署醫事鑑定委員會鑑定，認被告無違反醫療常規之瑕疵，原告復未有其他舉證以實其說，是無足認被告有故意或過失不法侵害原告之權利或未依債之本旨為給付之情形，故原告依民法第184條、第195條、第227條、第227條之1、第260條等規定，請求被告賠償其損害，洵屬無據。從而，原告請求被告給付108萬元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、本件訴訟費用負擔之依據，民事訴訟法第78條。中華民國101年7月30日
民事第七庭法官黃柄縉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年7月30日
書記官洪仕萱