裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第893號刑事判決
裁判日期：民國103年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第893號上訴人即被告 白淑雯 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第278號中華民國103年8月5日第一審判決（追加起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第1327號、第3328號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於白淑雯部分撤銷。
白淑雯共同販賣第一級毒品，處有期徒刑肆年拾月，未扣案販毒所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、白淑雯明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定公告列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，其使用門號不詳之智慧型行動電話接獲 侯溪源 以行動電話通訊軟體「LINE」聯繫後，竟與其夫 謝明發 （所涉共同販賣第一級毒品罪嫌由檢察官起訴後，經原審以證據不足判無罪，因未據上訴而告確定）共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國102年11月18日20時許，在址設高雄市○○區○○路之三亭公園附近，與謝明發先、後坐入侯溪源駕駛之自用小客車副駕駛座、後座，並在侯溪源依其等要求駕車隨意繞行時，由乘坐副駕駛座之白淑雯向侯溪源收取新臺幣（下同）1萬5千元，白淑雯於點鈔確認無訛後將現金交予乘坐後座之謝明發，謝明發再將約2公克之海洛因交付予侯溪源，以此方式共同販賣海洛因予侯溪源1次。侯溪源於購入上開海洛因後，自行分裝為13包擬伺機販售牟利，經警於102年11月19日17時45分許，在高雄市○○區○○街○號前查獲，並自侯溪源身上扣得海洛因12包，警方另在高雄市○○區○○街○巷○○○○號侯溪源租屋處扣得海洛因1包（起訴書漏載此部分，應予補充；又侯溪源所涉販賣第一級毒品未遂犯行業經臺灣高雄地方法院以103年度訴字第250號判處有期徒刑2年確定）。嗣侯溪源於該案供出販毒者為白淑雯，而因白淑雯已於102年11月27日因另涉毒品案件遭羈押，檢察官遂於102年12月13日借提白淑雯進行訊問，白淑雯於偵、審中均自白上情，並於102年12月13日偵訊時主動供出毒品來源為其夫謝明發，使檢察官因此查獲共犯謝明發。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之傳聞證據，業據當事人及辯護人明示同意有證據能力（本院卷第32至33頁、第52頁），本院審酌此等傳聞證據之作成之情況與內容均具備任意性、合法性，並無違法取得情事，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，亦無證明力明顯過低之情形，認為以之作為證據適當，均應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據上訴人即被告白淑雯（下稱被告）於偵查、
原審及本院準備程序與審理時坦承：侯溪源傳「LINE」給我表示要購毒，剛好我先生謝明發有毒品，我就跟謝明發一起過去三亭公園，我見到侯溪源的車輛先上車坐在前座，謝明發再上車坐在後座，侯溪源駕駛車輛繞行，並將現金交給我，我點完確定是1萬5千元後將錢交給謝明發，謝明發再將海洛因交給侯溪源，又謝明發在交易時有戴假髮及眼鏡等語不諱（見偵一卷第31至32頁、第34頁、偵二卷第11頁、第24頁、原審卷第40至48頁、第82至93頁、本院卷第32至33頁、第77至78頁、第90頁），核與證人侯溪源於偵查、原審審理中證述：我於102年11月18日先以「LINE」與被告聯繫，約在三亭公園處見面，我開車抵達現場後，被告先坐上我車子的副駕駛座，接著1名男子則坐上我的車後座，我將1萬5千元交給被告，被告將錢點過後交給該男子，該男子就將海洛因交給我，因為當時我坐在駕駛座開車繞行，所以沒有清楚看見該男子的臉，只記得該男子有戴眼鏡、頭髮是短的，又我於購買海洛因後旋將之分裝打算出售，但尚未出售即於翌日遭警查獲之情節相符（見偵一卷第33至34頁、第43至44頁、原審卷第121至128頁），衡諸被告與謝明發為夫妻關係，情屬至親，殊無刻意設詞誣陷謝明發之必要，且謝明發自承其平時曾穿載眼鏡及假髮等語（見偵二卷第11頁），再佐以警方於查獲侯溪源時扣得之毒品13包經送驗結果，確含有海洛因成分，合計淨重2.09公克乙情，有法務部調查局濫用藥物實驗室102年12月11日調科壹字第00000000000號鑑定書1份附卷可按（見偵一卷第36頁反面），由是足認被告上開自白已有補強證據可佐，且與事實相符，堪信屬實。據上，本件被告確有於上開時地與謝明發共同出面以1萬5千元之價格販賣約2公克之海洛因予侯溪源甚明。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
至於實際上是否已經獲利，則非所問；販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，是對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，並衡諸毒品海洛因量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，則以本件被告及其夫謝明發與購毒者侯溪源彼此間無特殊交情，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，為侯溪源張羅取得、並奔走交付海洛因後，仍按同一價量轉售予侯溪源，堪認被告與謝明發共同販賣上開海洛因確可賺取轉手間之價差為利潤，而係基於營利之意所為無訛。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告意圖營利與謝明發共同於上開時地販賣海洛因予侯溪源之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一
級毒品罪。被告販賣毒品前持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與謝明發就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。又所謂「自白」，係指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院101年度台上字第1539號、100年度台上字第5850號判決意旨參照）。且自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第6608號、100年度台上字第533號判決意旨可參）。查被告於偵查中就上開犯罪事實主要部分為肯定供述，且於原審及本院準備程序中為認罪之陳述，是揆諸前開意旨，應認被告於偵查及審判中均曾自白，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈢次按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至
第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法目的，在利用減免其刑之寬典，鼓勵製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使毒品易於斷絕，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生。該項所稱「因而查獲」，係指觸犯該條項所列舉之罪者，據實指陳其毒品來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，即符合該條減免其刑之規定。惟若其所供並因而查獲之其他正犯或共犯所涉案件被判決無罪之情況下，是否有減免其刑之適用，仍應視其無罪之原因，究係供出者故意虛構犯罪情節，或係公訴人怠於舉證，以致所提證據不足以證明犯罪，抑或其他原因，致使該案其他正犯或共犯獲判無罪，不能一概因其他正犯或共犯被判決無罪，即遽認無上開法條之適用。故凡供出者並非為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，或所供明顯不合情理者，則縱該被查獲之其他正犯或共犯嗣後被判決無罪，仍應有前揭減輕或免除其刑條文之適用（最高法院100年度台上字第6027號判決意旨參照）。本件被告於遭侯溪源供出後，經檢察官於102年12月13日借提訊問製作筆錄時，主動供出販賣予侯溪源之毒品來源係其夫謝明發乙情，有訊問筆錄1份存卷可稽（見偵一卷第31至32頁），檢察官遂對此加以追查，進而查獲共犯謝明發並據此提起公訴乙節，復有本案之起訴書在卷可考，足徵該毒品之來源及共犯謝明發確係因被告之供出而查獲，雖經原審審理結果，認謝明發之部分因罪證不足而判無罪，然被告並無刻意虛構之情，所供亦無明顯不合情理之處，揆諸前揭說明，自仍應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用甚明。
㈣再按毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定，乃各自
獨立之減刑事由，其規定之要件及法律效力亦各有所別，尚難謂第2項之減刑事由，為第1項減免規定所包括，是若同時符合該條第1項、第2項規定之情形者，即應依該條之規定遞予減輕其刑（最高法院99年度台非字第112號、99年度台上字第2180號判決意旨參照）。而刑法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」。本件被告既同時有毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之減輕原因，而其中第1項係應減輕或免除其刑；第2項則僅有應減輕其刑之規定，是被告應先依減輕較少之數之毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項予以遞減其刑。
㈤又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又販賣第一級毒品部分，其法定本刑為死刑或無期徒刑，而被告販賣第一級毒品之重量不過約2公克，數量甚微，情輕法重，不無可憫之處，審判實務上，對未坦承犯行之被告，除數量鉅大外，率均援用刑法第59條規定酌減其刑，若因被告於偵審中已坦承犯行，或供出毒品來源，已得依上開規定減輕其刑，即認無再適用刑法第59條之規定酌減其刑，則心存幸免之狡黠者反能獲得較佳之處遇，顯非事理之平，更無從與以販毒維生之大毒梟之惡性區隔，是審認被告本案犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人同情，情節尚堪憫恕，爰就被告販賣第一級毒品犯行，於依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕其刑後，再依刑法第59條規定，遞減輕其刑。
四、撤銷改判之理由及量刑與沒收之說明：㈠被告犯罪事證明確，原判決據以論罪科刑，固非無見，惟查
被告於偵查中主動供出毒品來源為謝明發，使檢察官因此查獲共犯謝明發並進而對謝明發提起公訴，所為應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，原審認被告所為與上開規定不符，容有未洽，被告執此提起上訴為有理由，自應由本院將原判決關於被告白淑雯之部分予以撤銷改判。
㈡量刑部分：
審酌被告明知第一級毒品戕害施用者身體至鉅，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，竟猶與謝明發共同販賣第一級毒品牟利，所為助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安，所生危害匪淺，所為實值非難；惟念被告犯後主動供出毒品來源為謝明發，且於偵查及原審、本院準備程序中坦承犯行，態度良好，又本件販賣之毒品數量非鉅，犯罪所得不多，非屬大規模販毒，情節尚非嚴重，兼衡被告自稱高職畢業之智識程度及從事百貨公司櫃員工作之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年10月。
㈢沒收部分：
按國家之刑罰權係對每一被告之每一犯罪事實而存在，為免茲生執行之疑義與困擾，如非受裁判之對象，不宜在主文宣示與被告連帶沒收、追徵、抵償之意旨，僅於理由欄說明即可（最高法院98年度台上字第632號、第7613號判決意旨參照），本件被告與謝明發共同販毒所得1萬5千元雖未扣案，惟仍係被告因前揭犯罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共同正犯責任共同原則，與共犯謝明發連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與謝明發之財產連帶抵償，惟因謝明發雖係原審共同被告，然並非本件受判決人，故關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示被告應與謝明發連帶沒收、抵償之旨。另被告販賣毒品予侯溪源所使用之智慧型行動電話1具，因被告否認係其所有（見本院卷第33頁），復查無證據證明係被告或共犯謝明發所有，爰不予宣告沒收；又侯溪源遭查扣之海洛因13包，係被告與謝明發共同販賣而交付予侯溪源之第一級毒品，業經臺灣高雄地方法院於103年度訴字第250號侯溪源違反毒品危害防制條例案件中諭知沒收銷燬（見原審卷第149至151頁之刑事判決書），本院自無庸就上開毒品在被告所犯罪刑項下為沒收銷燬之諭知（最高法院100年度台上字第678號判決亦同此見解）。
五、至原判決共同被告謝明發部分，因未據上訴而告確定，本院自無庸加以審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國103年11月28日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官莊珮君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年11月28日
書記官陳勃諺附錄本判決論罪科刑法條：
◎毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。