裁判字號：臺灣新北地方法院90年訴字第608號民事判決
裁判日期：民國92年12月25日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決九十年度訴字第六○八號
原告甲○○被告乙○○訴訟代理人 蔡正廷 律師複代理人 蔡英雌 律師
吳文正 律師 方文君 律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣伍拾肆萬肆仟元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾捌萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣伍拾肆萬肆仟元預供擔保或將請求之標的物提存，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）三百六十六萬六千零七十七元，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠八十五年原告至永和被告開設之誼安牙醫診所補牙，補完牙之後，被告即說原
告的牙齒不整齊有牙周病，最好做牙齒矯正，被告並解釋自己已經做過很多例子，會做牙齒矯正，當時原告對牙齒矯正並沒有什麼概念，只是覺得醫生總是為病人好，而且原告的牙齒長久以來因不整齊很容易有蛀牙，把牙齒排整齊對將來的牙齒健康應該很有幫助，因此，就決定在被告的誼安牙醫診所做牙齒矯正，並言明兩年半的時間可以完成，費用為十萬元（一年四萬元），同年十月七日第一次裝矯正器時先繳二萬，之後歷經數次門診，矯正器才裝置完成，就這樣開始做牙齒矯正，期間牙齒的不舒服、疼痛以及心理的煎熬非旁人所能想像。直到八十八年五月，矯正不但沒有完成，原告的牙齒搖動得更厲害，牙周萎縮，牙縫也變大，甚至造成部份牙齒傾倒、外移，而被告卻毫無說明，當時原告開始感覺被告的醫德及醫術都有問題，同年五月原告帶著滿腹疑慮去找台北市名流牙科矯正中心的 楊俊杰 醫師看牙齒，並拍了Ｘ光片，楊醫師即表示：原告的牙齒牙周狀況很嚴重，若不趕快治療牙周，可能留不過二年，而且牙齒的位置也不對，若牙周治療過後有好轉，因為牙齒咬合位置都不對，還必須重做矯正，否則牙齒一定會壞，那時原告才知道被告不是合格的牙齒矯正醫師，事後楊醫師介紹原告到台大醫院做牙周病治療。同年七月原告去台大醫院牙科看診，同時也去給台大 陳羿貞 醫師看牙齒，陳醫師亦表示；原告的牙周很糟糕，無法再承受牙齒矯正，若不速做牙周治療，牙齒可能留不過一年，並根據Ｘ光片指出；原告前排上面的牙齒牙根被吸收得很嚴重，是矯正的力量太大所造成的傷害，大臼齒也因拉力過大，造成牙周骨頭來不及生長，皆是永久性傷害不會復原。於是原告回去找被告拆矯正器，並告知將在臺大醫院治療牙周病，被告此時亦自陳原告的牙周狀況相當於五十多歲的牙周狀況，但被告認為亦有可能是其他原因造成，若真如此以原告平均七日至十日即門診一次的頻率，二年多來共門診一二二次，被告竟然從未告知原告，有違醫療行為中醫師身為善良管理人應盡之注意並且刻意隱瞞原告牙周病情，明顯違反醫療法第五十條：醫院、診所因限於設備及專長，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診。至此確定被告對原告所做的牙齒矯正完全失敗。之後原告在台大做完第一階段的牙周病治療，讓牙周不再惡化，但是由於原告對牙醫已心生疑慮，於八十九年九月原告再次前往名流牙科矯正中心找楊俊杰醫師，楊醫師再一次表示：原告的牙齒位置不對，必須再做一次矯正，否則牙齒一定會壞，並介紹原告到台北長庚醫院找陳朝寶醫師做進一步的牙周病治療，待完成整個療程再來做矯正，目前原告在台北長庚醫院做牙周病治療，並且已經進行過二次牙周手術。原告曾請教矯正專科醫師 許必靈 醫師，許醫師表示：以原告二十八歲的年齡，又第一大臼齒在五年前已經完全蛀光，第一大臼齒位置的牙槽骨變窄，沒有骨頭，而第二大臼齒與小臼齒間的距離約一公分的情況，若想拉合第二大臼齒與小臼齒來關閉第一大臼齒的缺口，是不可能的任務，而且這牙齒將因此而與牙周病周旋一輩子，被告並非牙齒矯正專科醫師，牙齒矯正專業知識不足，被告選擇拉合第二大臼齒與小臼齒來關閉第一大臼齒的缺口之作法，顯然故意侵害原告身體、健康。
㈡依民法第一八四條、一九三條、一九五條規定，被告應負侵權行為之損害賠償
責任，且被告亦顯然違反醫療契約，其醫療過失之瑕疵給付，所造成原告之前揭損害，依法屬不完全給付，依據民法第二二七條規定，被告亦應負侵權行為之損害賠償責任。茲將原告之損害及請求賠償金額，臚列如左：
⒈支付醫療費與交通費之損害：原告長期來一直依照被告診所之安排前去矯正
，二年半來由住處至被告診所共一百二十二次，又因診療失敗且造成牙周傷害，必須治療惡化之牙齒，及被告牙齒矯正之專業知識不足，不正確的牙齒矯正造成牙齒傾倒與位置不對，為避免牙齒因而損壞必須重做牙齒矯正，交通費與矯正治療費用約需六萬六千零七十七元。
⒉精神損害二百五十萬元：原告花了二年半的時間做矯正，最後得知的結果竟
然是矯正失敗，被告不是矯正專科醫師，原告被被告拔除一顆健康的牙齒，該如何復原？況且被告不僅選擇不可行的矯正，故意侵害原告身體健康，並且刻意隱瞞原告病情，使原告牙周與牙根均遭受嚴重的永久性傷害，原告為了不讓牙周狀況惡化，還必須做二年的牙周治療，最後仍必須重做矯正，來挽救原告的牙齒，大約再需二年時間，七年時間，原告必須忍受牙齒的痛楚以及牙齒咀嚼不良之苦，身體健康上及精神上所受之損害與痛苦，無法以言辭形容，原告牙齒壽命亦縮短，原告所受時間上之損失以及精神上之傷害，造成長期失眠，並已嚴重影響日常作息以及工作效率，原告請求被告賠償非財產上損害二百五十萬元。
⒊依民法第二五九條規定，請求返還診療費十萬元及其利息。
㈢按消費者保護法固僅對「商品」加以定義，並未對「服務」加以任何定義，亦
未作任何限制，是以提供服務為營業者，不問其是否與商品有關，由於其與消費者之安全或衛生有關，均為受到消費者保護法所規範之企業經營者。又消費乃一為達成生活目的之行為，凡是基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面為滿足人類慾望之行為均屬之，易言之，凡與人類生活有關之行為，均屬消費行為。準此，醫療服務之行為，核其性質，自提供醫療服務者觀之，固與商品無關，且無營利性，惟其與消費者之安全或衛生有莫大關係，而自接受醫療服務者觀之，此屬於人類基於求生存之生活目的，為滿足人類慾望之行為，其為以消費為目的而接受服務之消費者甚明，參以消費者保護法第七條第一項規定：「從事提供服務之企業經營者應確保其提供之服務無安全或衛生之危險」，足見消費者保護法所稱服務之性質在於消費者可能由於該服務之提供陷於安全或衛生上之危險，是以醫療服務行為固非屬於商品交易買賣，而屬於提供專業技術與服務之關係，且於診斷或治療之過程中，具有醫療不確定性及危險性，然與其國民生活衛生健康安全攸關，本於保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質之立法目的，應將之列為消費者保護法之規範對象，醫療服務應屬於消費者保護法所稱之服務範圍。又消費者保護法第七條第一項所稱「安全或衛生上之危險」，依消費者保護法施行細則第五條第一項之規定，係指服務於其提供時，未具通常可合理期待之安全性，且未符合當時科技或專業水準者而言，即消費者保護法就服務提供者之責任採無過失責任主義，而將舉證責任倒置，轉由被告就其所提供之服務具通常可合理期待之安全性，且符合提供當時科技或專業水準之事實負舉證責任，而關於科技或專業水準並非客觀典型之注意及義務之標準，而係表示危險探知及評價之方法或手段，因而，具有決定性者並非係特定之製造人或依各客觀典型之群體標準已為相當注意之製造人是否能知悉存在於商品中之危險或瑕疵，而係產品之危險在客觀上是否得被任何人所認識，依此能證明事實上無人處於得認識該危險或瑕疵之狀況者，方能充分免責之舉證要件。牙齒矯正在牙醫課程裡屬研究所課程，牙醫師需經嚴格之牙齒矯正專科訓練方能勝任，並非一般牙醫師可以勝任，本件系爭之牙齒矯正，被告並非牙齒矯正專科醫師，牙齒矯正專業知識不足，明顯未盡善良管理人應盡之注意，依消保法第五十一條、第七條：「依本法所提之訴訟因企業經營之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下懲罰性賠償金，但因過失所致之損害得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金」，「因故意或過失不法侵害他人之權利者負損害賠償責任」，依上開消費者保護法規定，請求被告給付一百萬元之懲罰性賠償金。
三、證據：提出付款細目、病歷影本、Ｘ光片等件為證，並聲請訊問證人楊俊杰、陳羿貞醫師，暨送請國立台灣大學醫學院附設醫院鑑定。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回告之訴及其假扣押之聲請，並陳明如受不利益判決願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠被告係一合格優秀之牙醫師：
⒈被告係高醫牙醫系畢業，並於七十七年通過醫師考試，取得牙醫執照，亦為中華民國口腔矯正醫學會之會員，並曾擔任該協會第一屆理事。
⒉並曾陸續參加數十次之各種牙醫師之進修教育課程，包括齒顎矯正系統、臨床
口腔矯正學前齒錯咬正確診斷及治療計劃擬定之重要性、齒顎矯正牙弓弧、齒顎矯正之生物機械原理等課程，並多次赴美國及紐西蘭進修牙齒矯正等相關課程。
⒊嗣被告於八十八年亦考入北醫口腔復健醫學研究所牙周病組，專研牙齒矯正及
牙周病，堪稱是一位受過完整訓練之優秀之開業牙醫，絕非原告所指無牙齒矯正專業知識或不足勝任之醫師。
⒋況我國僅有牙科醫師執照，並無所謂牙齒矯正專科醫師，一般開業醫均得進行牙齒矯正之治療，有 黃天昭 牙醫師所撰之「牙醫專科醫師制度」一文可參。
⒌再就目前國內之實際情形觀之，縱如台大、長庚等大型醫院之牙醫師，亦均只
有單一之牙科醫師執照，原告主張牙齒矯正係研究所課程，一般牙醫師不得勝任云云，乃其自我想像、臆測之詞，與事實不符，不足採信。
㈡原告所謂受有之損害，並非被告之醫療行為所致，二者間並無因果關係存在：
⒈原告第一次至被告診所看診係八十四年五月三十一日，當時經被告看診結果係原告有牙周病及蛀牙，被告即告知原告並為其作牙周治療及補牙。
⒉嗣原告再於八十五年六月二十六日至被告診所治療時，經由Ｘ光片及詳細全口
牙齒檢查，被告再次告知其有牙周病、牙齒擁擠排列不整齊、上下前牙深咬垂直咬合重疊、下顎咬合平面陡峭，有很大之史匹曲線等情形。
⒊依當時之科技及專業水準，加上被告當時之牙周病情程度輕微，進行牙齒矯正
應屬無礙牙周，被告當時即告知原告如按照醫師之指示，實施正確且確實之口腔清潔，並佐以被告在矯正期間之協力，原告之牙周病在矯正期間係屬在可控制之範圍內。原告於矯正完成後，再進行牙周病治療，並無任何問題。
⒋是以被告並建議原告至歐登牙醫資訊中心製作病人資料，包含側顱光照相、環
口光照相、矯正用研究模型、口內外照相攝影等，再由被告依據上述資料擬定矯正計劃。
⒌綜上，被告除告知原告有牙周病外，並建議原告作周詳之資料後，始擬定矯正
計劃。被告並教導原告應如何進行正確之口腔保健，再參照被告於原告矯正期間，如發現其有牙周病之症狀時，即立即為原告作牙周病之治療，依原告病歷之記載至少有十二次之多，此有原告之病歷摘要及翻譯本（被證七）可稽。依前所述，被告從未有原告所指隱瞞其牙周病情，或有違反醫療法第五十條之情形。
⒍牙齒矯正期間，有牙齒不舒服疼痛之情形，乃牙齒矯正期間之必然現象，蓋在
矯正期間，每隔一段時間必須換線、橡皮筋及彈簧，當有力量加諸於牙齒上時，前幾天必會有疼痛之現象。且因施力於牙齒上，在壓力側有蝕骨細胞形成，在張力側有成骨細胞形成，有骨頭吸收掉牙齒才能移動，直至定位，待成骨細胞生長，牙齒就會固定。
⒎本件原告之矯正治療只作到一半，牙齒尚未移到定位並扶正，因此在當時有牙
齒搖動、牙縫變大、牙齒傾倒、外移等現象，均為矯正過程中必會發生之現象，待矯正完成後，原告之上述症狀自然會消失。亦即，原告所稱之上述現象，均係牙齒進行矯正之正常情形，任一人進行牙齒矯正，亦均會發生。
⒏況查原告本即有牙周病，再加上口腔衛生不佳，致牙齦發炎，此時即可能發生
牙肉萎縮，牙縫變大之情形。又施作牙周基本治療，將牙結石清除後，牙齦恢復健康，牙肉會萎縮。如進一步施作牙周手術性治療時，為降低牙周袋深度，需以刀片將牙齦切除，以獲牙周之健康，此時牙縫亦會變大。此均與被告所作之矯正治療無關。主要應係原告未遵被告之指示，確實做好口腔清潔所致。
⒐本件被告曾多次告知原告應確保口腔衛生，特別是作牙齒矯正原告必須載尚矯
正器，用餐完畢後，如不仔細清潔，本即易使口腔情形惡化。惟原告並不能聽從被告之指導及多次之規勸，隨時注意使用正確之方法保持口腔之清潔，致使被告常須於每次治療前，為其進行洗牙，此觀其病歷即足明瞭。
⒑是原告之牙齒如有惡化，乃其未盡協力義務所造成，與本件之矯正並無關聯。
況原告之病情，亦均為被告所能處理，實際上亦無轉診之必要。原告已善盡告知義務及指導義務，且被告之矯正行為並無任何疏失之可言，原告縱有其所指之損害，亦與被告之矯正行為無涉，二者間並無相當因果關係，被告自無庸為此負責。
⒒末查，雖然原告未能遵從醫囑，惟其牙齒矯正及牙周病情，均仍在被告掌控之
中，如原告仍在被告處持續進行況療，自不會有其所指之問題發生。乃原告對被告並不信任，自行中斷治療，並如同逛醫院般，多次進出其他醫院進行治療，此部分如有醫療過失，也非原告之責任。
㈢對原告其他主張指訴之爭執：
⒈原告訴狀中所稱楊俊杰醫師告知其牙周狀況嚴重，牙齒位置不對...云云，實
乃原告有所誤會。⑴蓋本件被告於八十五年七月底接獲歐登牙醫資訊中心原告之報告後，即針對其狀況擬定矯正計劃如下：①先進行牙周基本治療，洗牙、清除結石口腔衛生保持之指導；②將全口牙齒上完環帶及支架；③上下牙弓平齊化；④戴三級彈線牽引，作錨定準備；⑤下顎前牙排列整齊，並作牙齒近心移動；⑥將拔牙所得空間，作上顎前牙；⑦改善垂直水平重疊；⑧戴二級彈線牽引及滑動矯正裝置，讓牙齒後移至一級咬合關係；⑨以下顎前牙作錨定，用鞋角矯正裝置將牙齒姦之空間關起；⑩咬合密合。⑵被告當時依據原告檢查後之資料所擬定之上述矯正計劃，均係一般正統牙齒矯正之治療方法，更在矯正期間隨時注意其牙周狀況，因此被告之矯正治療具有通常可合理期待之安全性，也完全符合當時之科技及專業水準，並且符合社會一般消費者所認知之期待，並不具有「安全或衛生上之危險」。⑶然因原告個人並未遵從被告之指示，依正確之方法保持口腔之衛生，致使每次作矯正治療時，雖在被告之專業口腔清潔加強下，仍無法避免牙周發炎之情形發生，致矯正期間被告即多次為其作牙周治療，茲分述如后，供鈞院參酌：①85.06.26、86.02.21、86.04.07、87.01.14、87.08.26作全口牙結石清除。②87.12.10、87.12.17因原告急性牙齦發炎，作牙周局部治療。③另因原告口腔未能保持清潔，而為齲齒之治療者則有：85.07.18、85.10.23、87.08.26齲齒填補之治療，其中85.07.18及87.08.26之補牙乃同一顆，不同位置蛀牙之處理，此有原告之病歷可參。
⒉被告更從未告知原告謂其牙周狀況相當於五十多歲人之牙周狀況。
㈣醫療行為並非消費者保護法所指之「服務」，並無消費者保護法之適用：
⒈就立法解釋論之：⑴相較於消費者保護法施行細則第四條：「本法第七條所稱
商品，指交易客體之不動產或動產，包括最終產品、半成品、原料或零組件。」就該法所稱之商品，有明確之立法定義，消費者保護法下所規範之「服務」，意義為何？遍尋該法及其施行細則之規定，均無明確定義。⑵此種定義消費性「商品」，卻未定義消費性「服務」之立法方式，顯係立法者有意疏漏，其目的在賦予法院就具體個案，以法律目的解釋之方式，判斷有無消費者保護法之適用。前揭說明，益足證明純以文義解釋闡釋何謂消費性服務，有其困難，自更無從僅以文義解釋判斷醫療行為有無消費者保護法之適用。
⒉就目的解釋論之：⑴按「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國
民消費生活品質，特制定本法。」消費者保護法第一條第一項，就該法之立法目的有所明定，是於目的解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。就此，如吾人試以經濟分析之方式，解釋何以適用無過失責任制度於醫療行為，反而不能達成前揭立法目的。⑵醫事人員在診療過程中對於患者或委託人所負的債務應係「手段債務」而非「結果債務」，換句話說，醫療上侵犯人體之行為，例如開刀、注射、照ｘ光等，既伴隨不確定之危險性，復加上患者體質之特殊性，要求醫事人員確保其診療行為結果無任何危險之虞，實非可能。⑶綜合醫療法、優生保健法、精神衛生法等規定觀之，醫事人員對患者所負之注意義務及說明義務，無非係對於結果（危險）之發生應為預見，並對結果之發生採取防免之措施，從而醫事人員在患者了解與承諾後，在容許之危險範圍內為患者實施診療工作，若仍須「確保」其提供之服務在結果上「無安全或衛生之危險」，似已過苛。
㈤對原告請求賠償項目及金額之爭執：
⒈本件原告所謂受有之損害與被告之行為間並無因果關係，已如前述，被告並無須負責，原告請求損害賠償部分即屬無據。
⒉縱認被告應負賠償責任，其請求之金額亦乏依據：⑴醫療費及交通費之損害：
查原告所支出之上開醫療費用，係其至被告處作牙齒矯正醫療之對價，被告本於完善之矯正計劃為其治療，而因原告未能配合維持口腔之清潔，且其後又放棄治療，則被告有何侵權行為或不完全給付之可言？其依侵權行為或不完全給付請求被告賠償醫療費及交通費，顯無理由。更何況原告本即有牙周病須治療，其將治療牙周病之費用及所須花費之交通費歸責於被告，並無理由。⑵精神損害部分：被告並無任何侵權行為，亦未侵害原告之身體健康，則原告何能請求精神賠償？⑶懲罰性賠償金部分：本件醫療行為並無消保法之適用，原告援引消保法第五十一條第七條之規定而為請求，亦無理由。⑷原告未遵醫囑，做好口腔衛生，並持續進行治療，如其確有其所稱之損害，則原告對其損害之發生與擴大亦與有過失。
三、證據：提出
丙、本院方面：依職權將將本件醫病糾紛送請國立台灣大學醫學院附設醫院及行政院衛生署醫事審議委員會鑑定。
理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。查原告提起本件訴訟，據其於九十年三月二十一日所提出之訴狀所載，係請求被告給付三百七十八萬六千零七十七元，及自九十年三月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣於本院九十年六月二十七日審理中減縮訴之聲明，請求被告給付三百六十六萬六千零七十七元，核與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：原告於八十五年至永和被告開設之誼安牙醫診所補牙，並聽從被告之建議做牙齒矯正，言明兩年半的時間可以完成，費用為十萬元，同年十月七日第一次裝矯正器時先繳二萬，之後歷經數次門診矯正器才裝置完成，至八十八年五月矯正不但沒有完成，牙齒搖動得更厲害，牙周萎縮，牙縫也變大，甚至造成部份牙齒傾倒、外移，被告卻毫無說明，亦未做任何處理，原告遂於同年七月去台大醫院牙科看診，經台大陳羿貞醫師表示，原告的牙周很糟糕無法再承受牙齒矯正，若不速做牙周治療，牙齒可能留不過一年，並根據Ｘ光片指出，原告前排上面的牙齒牙根被吸收得很嚴重，是矯正的力量太大所造成的傷害，大臼齒也因拉力過大造成牙周骨頭來不及生長，皆是永久性傷害不會復原，原告於是回去找被告拆矯正器，並告知將在臺大醫院治療牙周病，被告竟表示此係伊未按告知確保口腔衛生所致，與被告從事矯正治療無關，並無轉診之必要。惟原告之牙齒狀況已經台大陳羿貞診治認為無法承受矯正，且原大臼齒已缺失五年，矯正醫師許必靈亦表示想拉合第一大臼齒與小臼齒來關閉第一大臼齒的缺口，是不可能的任務，而被告因牙齒矯正專業不足，就仍建議原告從事矯正治療，並選擇拉合第一大臼齒與小臼齒來關閉第一大臼齒的缺口作法，致造成牙根吸收與牙齒傾倒，對於原告所受之損害，自屬有過失，應負侵權行為責任之損害賠償責任。本件齒列矯正費用原告支出十萬元，且因被告無法完成本件矯正，為避免牙齒損壞必須重做牙齒矯正，交通費與矯正治療費用約需十六萬六千零七十七元，並受有非財產上之損害二百五十萬元，又被告違反消費者保護法之規定，應給付懲罰性賠償金一百萬元，合計三百六十六萬零七十七元等語。
三、被告乙○○則以：原告於八十五年六月二十六日至被告診所治療時，經由Ｘ光片及詳細全口牙齒檢查，被告再次告知其有牙周病、牙齒擁擠排列不整齊、上下前牙深咬垂直咬合重疊、下顎咬合平面陡峭，有很大之史匹曲線等情形，依當時之科技及專業水準，加上被告當時之牙周病情程度輕微，進行牙齒矯正應屬無礙牙周，被告當時即告知原告如按照醫師之指示，實施正確且確實之口腔清潔，並佐以被告在矯正期間之協力，原告之牙周病在矯正期間係屬在可控制之範圍內，原告於矯正完成後，再進行牙周病治療，並無任何問題。被告除告知原告有牙周病外，並建議原告作周詳之資料後，始擬定矯正計劃，被告並教導原告應如何進行正確之口腔保健，再參照被告於原告矯正期間，如發現其有牙周病之症狀時，即立即為原告作牙周病之治療，依原告病歷之記載至少有十二次之多，被告從未有原告所指隱瞞其牙周病情，或有違反醫療法第五十條之情形。惟原告並不能聽從被告之指導及多次之規勸，隨時注意使用正確之方法保持口腔之清潔，致使被告常須於每次治療前，為其進行洗牙，此觀其病歷即足明瞭，是原告之牙齒如有惡化，乃其未盡協力義務所造成，與本件之矯正並無關聯，況原告之病情，亦均為被告所能處理，實際上亦無轉診之必要，被告之矯正行為並無任何疏失可言。原告縱有其所指之損害，亦與被告之矯正行為無涉，被告自無庸為此負責，縱認被告於原告所受之損害須負損害賠償責任，原告未遵醫囑做好口腔衛生，並持續進行治療，對其損害之發生與擴大亦與有過失，又醫療行為並無消費者保護法之適用，原告援引消保法第五十一條第七條之規定請求被告給付懲罰性賠償金，亦無理由云云，資為抗辯。
四、民法第一百八十四條第一項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」，所稱「過失」之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷，苟非怠於此種注意，不得謂之有過失，最高法院著有十九年上字第二七四六號判例可稽，所謂善良管理人之注意，即依一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人所用之注意，已盡此注意與否，應依抽象客觀之標準定之，行為人有無盡此注意之能力，在所不問（最高法院二十九年滬上字第一０六號判例參照）。而於契約規範上，醫療契約在一般情形係為委任契約，其受有報酬者，依民法第五百三十五條後段之規定，受任人亦應以善良管理人之注意處理委任事務；為促使達成醫療目的，並保障委任之病患之人身或財產安全，除主要之醫療給付義務外，受任人尚有基於法律規定、當事人約定或誠實信用原則所生之所謂從屬與附隨之給付義務。故在醫療關係中，醫師為達應有之醫療效果，應以善良管理人注意義務，為病患處理醫療事務。同時，整個醫療行為建立於病患對醫師專業知識、能力、經驗之信賴基礎上，醫師為達到醫療目的，亦應避免醫療行為發生任何不利於醫療目的之不可預期後果。乃醫師於醫療行為開始前，須詢問病患之病史、進行各項必要檢查；於醫療行為進行中，須注意各項療程之效果、副作用、並進行適當診治，以求順利達成醫療目的。因此，醫療關係，並不限於狹隘之治療行為本身，而著重在於其所欲達成之目的，即應是為達醫療目的所必要之一切行為。故在醫療關係中，醫師在侵權責任方面注意義務之程度，亦應為善良管理人之注意義務，醫師在侵權責任方面注意義務之內容，除主要之醫療給付義務外，亦有為促使達成醫療目的，並保障病患之人身安全之從屬與附隨之給付義務，故對其醫療行為之結果依應為檢查得為預見而不為檢查或不為預見、對其醫療行為所生不必要之損害能避免而不加避免、於發現未預見情況時能中止其醫療行為以免損害擴大而不加中止、對醫療過程中應加處置且能處置以減低病患之損害或痛苦而不為之、限於設備或能力無法提供完整治療即應建議轉診而未為之等，不論出於其作為或不作為，均屬違反注意義務而有過失。
四、查原告於八十五年間至被告開設之誼安牙醫診所補牙，聽從被告之建議做牙齒矯正，言明兩年半的時間可以完成，費用為十萬元，同年十月七日裝矯正器，至八十八年五月矯正尚未完成，及原告之牙齒經比較八十五年六月、八十八年五月之全口Ｘ光片，左下方第二顆牙齒有嚴重牙根吸收，右上第二顆、左上第一、二顆、右下第一、二顆、左下第一顆牙齒有中度牙根吸收，右上第一顆牙齒有輕度牙根吸收，其餘未缺牙之牙齒均有輕微牙根吸收情形，右上第二顆、右下第七顆、左下第七顆牙齒有輕微齒槽骨不規則破壞現情形之事實，有誼安牙醫診所病歷表一份為證在卷足憑，原告牙齒之牙根吸收及齒槽骨不規則破壞情形，並經行政院署生署醫事審議委員會鑑定無誤，且於行政院衛生署九十一年九月十六日衛署醫字第０九一００六二五二八號函所附鑑定書（以下簡稱第一次鑑定報告）之鑑定意見中記載甚詳，又被告對於原告曾至其診所進行矯正治療乙節亦不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。
五、被告於原告罹患牙周病的狀況下為原告進行齒列矯正手術是否有過失㈠按矯正治療前應進行病理（蛀牙、牙周病等）控制，及說明在牙齒結構之問題
之治療能進行前，病理性之問題須先為治療及獲得控制（詳ThomasM.Graber與RobertL.Vanarsdall,Jr合著之「Orthodontics:CurrentPrinciples
andTechniques」「牙齒矯正學：現行原則與技術」一書中第四頁），此為被告為原告進行齒列矯正時所應負之注意義務。被告雖抗辯：原告於八十五年六月二十六日至被告診所治療時，經由Ｘ光片及詳細全口牙齒檢查，被告告知其有牙周病，依當時之科技及專業水準，及被告當時之牙周病情程度輕微，進行牙齒矯正應屬無礙牙周，被告當時即告知原告如按照醫師之指示，實施正確且確實之口腔清潔，並佐以被告在矯正期間之協力，原告之牙周病在矯正期間係屬在可控制之範圍內，原告於矯正完成後，再進行牙周病治療，並無任何問題云云。惟查原告否認被告曾於進行矯正治療前告知其患有牙周病，且本院將被告診所之病歷送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，經於行政院衛生署九十二年十一月五日衛署醫字第０九二０二一六九０三號函所附鑑定書（以下簡稱第二次鑑定報告）之鑑定意見㈠認定：「依據誼安診所所提供的病歷中可了解：八十四年六月一日全口牙結石－全口洗牙並使用雙氧水沖洗。八十五年六月二十六日：全口牙結石－全口洗牙。八十五年十月七日：開始矯正治療。八十六年二月二十一日：全口牙結石－全口洗牙。依病歷記載可知，並未提到牙周病的問題及治療，只提到牙結石而已。」苟被告曾告知原告有罹患牙周病之情形，衡情斷無不於病歷中記載之理。況原告牙周患之情形經送國立台灣大學醫學院附設醫院鑑定結果，經該院於九十一年二月四日（九十一）校附醫秘字第０一０七四號函說明㈠認定：「概括性而言，治療前與治療中之環口Ｘ光片皆可見齒槽骨破壞，而齒槽骨破壞最常見的原因是牙周病。」堪認原告於開始矯正治療前已罹患牙周病，而原告於開始矯正治療前有無必要做牙根刨平手術，依行政院衛生署九十一年九月十六日衛署醫字第０九一００六二五二八號函所附鑑定書之鑑定意見所載：「其牙周病狀況是須進一步作探針檢驗始能確定病情。」顯見被告未於開始矯正治療前為原告作探針檢驗，根本無法確定原告牙周病之病情，並非如被告所抗辯原告開始矯正治療前牙周病情程度輕微。又開始矯正治療前應先進行牙周病與蛀牙等病理性之治療與控制，此為牙醫應具之基本常識，並有牙齒矯正教本為憑，被告空言抗辯牙周病與矯正治療可同時進行，卻未提出任何醫學文獻可資佐證，難認可採。核被告未於實施矯正治療前為確實詳盡之檢查（如作探針檢驗），亦未為相應之必要處理（如先治療牙周病），自屬未盡從事治療者應盡之注意義務，應認為有過失，其所抗辯：被告當時之牙周病情程度輕微，依當時之科技及專業水準，進行牙齒矯正應屬無礙云云，顯非實在，不足採信。
㈡復按醫院、診所因限於設備及專長，無法確定病人之病因或提供完整治療時，
應建議病人轉診。但危急病人應依第四十三條第一項規定，先作適當之急救處置，始可轉診。前項轉診，應填具轉診病歷摘要，交予病人，不得無故拖延或拒絕。醫療法第五十條定有明文。被告雖另抗辯：原告之牙齒如有惡化，乃其未盡協力義務所造成，與本件之矯正並無關聯，況原告之病情，亦均為被告所能處理，實際上亦無轉診之必要云云。並於本院九十年四月二十三日審理時抗辯：一直至八十八年八月十三日原告也只是中度牙周炎，牙週狀況還好，台大醫師沒有原告Ｘ光片及治療狀況，所以不太了解，原告從八十八年十月至八十九年十月沒有治療，他的病情就不是我所能控制云云。惟查原告於八十八年七月十九日至台大醫院就診時，即經陳羿貞醫師於當日病歷上記載：「建議病患向原牙齒矯正醫師求助移除矯正器，並儘速進行牙周病治療」（病歷原文為：「SuggestP'ttoasktohisoriginalorthodontist,forremovingorthodonticapplianceandhavingperiodontaltreatmentassoonaspossible」，詳本院卷第三十八頁），又原告於八十八年八月十三日、同年八月二十日、同年八月二十七日、同九月三日至台大醫院分別治療其右上方、左上方、右下方、左下方之牙周病，其中右上第一、二、六、七顆牙齒之牙周囊袋深最深均為五，左上第一、三、五顆牙齒之牙周囊袋深度最深均為五，左上第六顆牙齒之牙周囊袋深度最深為六，右下第二、三顆牙齒之牙周囊袋深度最深均為五，右下第五、七顆牙齒之牙周囊袋深度最深均為七，左下第三、四、
七、八顆牙齒之牙週囊袋深度最深均為五（詳附於本院卷第三十九頁至第四十頁之台大醫院病歷。按牙周囊袋深度越深代表牙周病狀況越嚴重，當牙周囊袋深度大於四到六毫米時，無論是醫師或病人都很難將牙肉下的細菌及牙結石清乾淨，此時就可能需要藉由手術來減少囊袋深度，進一步回復牙周健康。）觀諸前開病歷，原告部分牙齒之牙周病狀況已相當嚴重，顯非僅靠一般之洗牙即可控制，再經本院將前開台大醫院八十八年八月十三日、同年八月二十日、同年八月二十七日、八十九年九月三日、八十八年九月十一日之病歷送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，經該會於行政院衛生署九十二年十一月五日衛署醫字第０九二０二一六九０三號函所附鑑定書（即第二次鑑定報告）之鑑定意見㈡認定：「診斷：成人型牙周病，四個區域的洗牙及牙根刨平術、左下區域的牙周病手術。依病歷記載此時的牙周病是無法只靠洗牙來控制。」可見原告之牙周病狀況於被告治療期間已相當嚴重，非僅靠洗牙可以控制，且因須施作牙根刨平術與牙周病手術，必須將矯正器拆除，並非自八十八年十月再未至被告診所進行治療之日起始牙周病開始惡化，核被告僅為原告進行洗牙治療，卻抗辯：原告之病情亦均為被告所能處理，實際上無轉診之必要云云，苟非出於重大過失未發現原告牙周病之狀況，即係出於惡意故意隱瞞原告之牙周病情，而未依法盡其將病患轉診之義務，顯屬不可採信。
㈢查行政院衛生署九十一年九月十六日衛署醫字第０九一００四五七八０號函所
附醫事審議委員會鑑定書（即第一次鑑定報告）之鑑定意見固認定：「矯正治療的方式有許多種，但最重要的是不可偏離治療目標，而本案鄭醫師並無僱離治療目標，並確實執行。故依照病歷記載及相關資料顯示，並無法直接證明是治療時施力不當所致，且牙周病病情鄭醫師己做基本的治療，故從上述資料並無法直接證明各階段療程有過失。」惟查本件主要爭點乃原告於接受牙齒矯正治療前是否有罹患牙周病，被告從原告八十五年六月二十日之全口Ｘ光片已可看出齒槽骨破壞，即可看出原告已有牙周病，卻未進一步為探針檢驗確定病情，在未為牙周病之檢驗與病理治療前，即進行牙齒矯正治療，及原告之牙周病狀況已非洗牙可以控制時，被告卻僅以洗牙控制，且堅持不將病患轉診，被告是否有醫療疏失，而不能僅以被告有無偏離矯正目標來判斷整個矯正療程是否有過失。否則，僅以拔牙手術無偏離拔牙目標，即認定拔錯牙亦無過失，並作成拔錯牙亦無過失之鑑定結論，顯係乖離事理，難以採用。而該會第一次鑑定報告之鑑定意見已認定：「依八十五年六月二十日的Ｘ光片中顯示，其牙周病狀況是須進一步作探針檢驗始能判斷。」卻對於本院所詢問「如不作探針檢驗，僅憑定洗牙治療，可否控制原告甲○○之牙周病情」乙節，答稱：「從病歷記載判斷，病患的牙周病狀況基本上已穩定。」並對於本院所詢「被告乙○○醫師於未控制原告甲○○牙周病之情況下，施作牙齒矯正手術，在醫療上有無過失（註：如經鑑定乙○○醫師已控制甲○○之牙周病情，則此部分免予鑑定）。」答稱：「免鑑定。」查本院將本件送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定係將全案證卷全部送鑑定，卷證包含誼安診所與台大醫院之病歷，其中誼安診所之病歷並未提及牙周病的問題及治療，台大醫院的病歷資料則有原告牙周囊袋深度之詳細資料，再經本院函詢該會究竟是依據何家醫院、何日之病歷判斷病患的牙周病狀況基本上已稱定，則經該會第二次鑑定報告則答稱係依據誼安診所之病歷資料。此種鑑定無異於忽視醫院已檢測出病患罹末期癌症之檢驗報告，卻依據未經任何查檢而記載「無恙」之診所病歷認定病患身體狀況穩定。是本院特別指定就台大醫院八十八年八月十三日、同年八月二十日、同年八月二十七日、八十九年九月三日、八十八年九月十一日病歷鑑定原告之牙周病得否能僅憑洗牙治療，經該會出具第二次鑑定告認定已無法僅憑洗牙加以治療，則被告於未控制原告牙周病之情況下施作牙齒矯正顯有醫療疏失，已臻明確。因此，行政院衛生署醫事審議委員會第一次鑑定報告僅憑未提及牙周病問題及治療之誼安診所病歷，即認定原告牙周病已穩定，並規避本院所詢「被告於未控制原告牙周病之情況下，施作牙齒矯正手術，在醫療上有無過失」之問題，而以被告未偏離矯正目標為由，認定被告並無醫療過失，顯然已過份頗偏被告，致偏離醫療鑑定之本旨，顯無可採。
六、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此...增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體或健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項前段分別定有明文。被告乙○○因過失不法侵害原告之身體、健康，致原告牙齒發生非屬輕微之牙根吸收情形，且牙根吸收無法經由治療而恢復回狀，僅能維持原狀或減緩吸收速度，已據行政院衛生署九十一年八月五日衛署醫字第０九一００四五七八０號函所附醫事審議委員會鑑定書之鑑定意見供述甚明，原告自得依侵權行為之法律關係，請求被告賠償財產上及非財產上之損害，茲就原告請求給付之金額分別審酌如下：
㈠原告請求被告賠償本件矯正費用十萬元部分：查原告八十五年六月間左下第一
顆大臼齒已註光而牙槽骨變窄，經行政院醫事審議委員會第一次鑑定報告之鑑定意見認定：「要將第一大臼齒的空間關閉並非不可能，但需付出相當的代價，如治療時間延長、牙根吸收、牙齒傾倒、錨定喪失等等。」惟齒列矯正治療之目的既是藉由矯正器，對齒列不整之牙齒重新排列，並且誘導面骨的成長來改進上、下排牙齒的關係，以達到整齊美觀的齒列，如發生牙齒傾倒之現象即無法符合矯正之目標。又健康之牙根與牙冠應維持在一比一之比例，如牙根吸收造成牙根與牙冠之比例低於二分之一或三分之一時，牙齒即會晃動，甚至無法固著，矯正醫師所採行之矯正方式如可能引起牙齒傾倒或嚴重牙根吸收之後遺症，必須於術前即告知病患，並獲得病患之同意，蓋矯正病患接受矯正後牙齒不會產生搖晃，乃一合理之期待。而本件被告並未告知原告接受矯正治療會有牙齒傾倒及牙根吸收之後遺症，已據原告陳述甚明，被告於歷次之抗辯中亦未提及曾告知原告其所採用矯正方式之後遺症，則被告進行矯正治療造成原告右上、左上、右下、右下各第一、二顆牙齒非屬輕微之牙根吸收，且原告第一大臼齒的缺口目前亦尚未關閉，堪認被告已無法完全履行該次矯正治療之義務，主觀上有給付不能之情事，且屬加害給付，原告自得請求賠償矯正醫療費用之損害十萬元。
㈡原告主張被告實施矯正治療不當而須另行支付醫療及交通費用十六萬六千零七
十七元部分：按原告請求侵權行為財產上之損害係一個訴訟標的，請求之各項費用在損害範圍內得互相流用，查原告表明重做牙齒矯正費用為十一萬元，治療惡化之牙齒為五萬六千零七十七元，如其中一項費用請求無法成立，另一項費用超過原告表明之範圍，則在原告請求財產上損害十六萬六千零七十七元之範圍內可以互相流用，因此，本院雖就原告所表明重做牙齒矯之正費用，與治療惡化牙齒費用分別說明，惟各該項下則不列原告所表明之金額，待各項費用金額確認後，始於原告請求財產上損害之範圍內予以准駁，先予敘明。
⒈原告主張被告牙齒矯正專業知識不足，不正確之牙齒矯正治療造成牙齒傾倒
與位置不對，為避免牙齒因而進一步損壞，必須重做牙齒矯正費用部分：查我國醫療體系上固有齒顎矯正專科醫師證照，但醫療法規上並未限定齒顎矯正專科醫師始能進行牙齒矯正治療，而被告係中華民國口腔矯正醫學會之會員，並於台北醫學院口腔復健醫學研究所就讀，且陸續參加各種齒顎矯正之牙醫師進修課程，及赴國外進修牙齒矯正等相關課程，有被告所提出如被證一至被證四所示之證明文件在卷足憑，堪認被告係有從事牙齒矯正之專業知識，縱本件被告應負醫療過失責任，亦不能僅憑此即遽以否認其專業上之能力。復查被告並未偏離矯正之治療目標，並且確實執行矯正治療，已據行政院衛生署醫事審議委員會於第一次鑑定報告之鑑定意見中說明甚詳，難認被告就矯正之治療本身而言有何不正確可言。蓋被告就本件醫療須負過失責任，係於未先對原告做周牙病之病理治療前即進行矯正治療，及未告知原告就進矯正治療後會造成牙齒輕、中、重度牙根吸收，且第一大臼齒之缺口無法關閉，使原告無法合理評估風險並為正確之決定，原告主張被告矯正手術本身不正確，核屬無據。原告雖主張原告實施矯正後造成牙齒傾到及位置不對，為避免牙齒損壞必須重做牙齒矯正云云，惟被告施作矯正治療係造成原告右上、左上、右下、左下各第一、二顆牙齒輕、中、重度之牙根吸收，此部分之損害原告固應賠償（此部分之賠償詳後述理由欄㈡⒊之說明），但並非矯正所能治療，即不得以矯正費用之名目請求賠償。至於原告主張牙齒位置不對及傾倒情形，經比對八十五年六月及八十八年五月之全口Ｘ光片可看出，左下第八顆牙齒於矯正前係傾倒，經矯正治療後則已較為直立，且牙齒之排列亦較矯正前為整齊，原告須再次花費作矯正治療，係其牙齒本身排列即不整齊所致，經被告實施矯正後並未有惡化之現象，如須再次進行矯正治療係出於原告本身之因素，並非被告之醫療過失行為所致，原告既已請求被告賠償因接受本件矯正治療所繳納之矯正費用，其請求賠償再次矯正之費用，即屬無據。
⒉原告請求被告賠償在台大與台北長庚接受牙周病支出之治療費部分：查原告
進行牙齒矯正治療前後，經比較八十五年六月及八十八年五月之全口Ｘ光片後，右上第二顆、右下第七顆、左下第七顆之牙齒雖有輕微齒槽骨不規則破壞情形，但「齒槽骨破壞最常見的原因是牙周病，矯正力量過大造成齒槽骨吸收的推論於此病例難以成立」，已據本院依原告聲請送國立台灣大學醫學院附設醫院鑑定，並經該院於九十一年二月四日（九十一）校附醫秘字第０一０七四號函說明㈠中說明甚詳，顯見齒槽骨不規則破壞部分與被告之矯正治療行為無因果關係，原告請求被告賠償治療非矯正行為所引起之牙周病費用，已嫌無據，況經比較八十五年六月及八十八年五月之全口Ｘ光片，僅有三顆牙齒有輕微之齒槽骨破壞情形，並無充分證據據足以證明原告之牙周病於接受牙齒矯正治療後有惡化現象，是原告此部分之請求，顯無理由。⒊原告請求被告因矯正施力造成原告前排牙齒上下共八顆的牙根嚴重吸收，尤
其上排前面四顆牙齒的牙根吸收最為嚴重，所需之治療費用部分：查原告之牙齒經比較八十五年六月、八十八年五月之全口Ｘ光片，左下方第二顆牙齒有嚴重牙根吸收，右上第二顆、左上第一、二顆、右下第一、二顆、左下第一顆牙齒有中度牙根吸收，右上第一顆牙齒有輕度牙根吸收，有行政院衛生署醫事審議委員會所出具之第一次鑑定報告在卷足憑。復查牙根吸收係牙齒遭受外力所引起，可能係出於外傷牙齒與矯正治療，而被告所製作之病歷並未記載原告於矯正治療期間受有牙齒外傷，依據舉優勢舉證責任法則，堪認係被告進行矯正治療所造成。行政院衛生署醫事審議委員會第一次鑑定報告雖認：「依照病歷及相關資料顯示，並無法直接證明是治療時施力不當所致。」惟該鑑定意見係將重點置是施力有無「不當」，並非認定被告之矯正治療與原告之牙根吸收無因果關係存在，而本院認此部分之重點應為原告有自由選擇不接受會造成牙根嚴重吸收及第一大臼齒缺缺口無法關閉之矯正治療之權利，被告因未善盡告知責任，致剝奪原告之自由選擇權，即須對原告此部分之損害負賠償責任，是被告於進行矯正治療時無論施力有無不當，均與原告此部分之請求無涉。況一九九二年Levender&Malmgren建議進行矯正治療六至三個月後，應對牙齒全口Ｘ光檢查，若發現牙根吸收，應中斷矯正力量三個月，可降低牙根繼續吸收的危險性。若無牙根吸收則每兩個月檢查一次（參閱：LevenderE,MalmgrenO,EliassonS.Evaluationofrootresorptioninrelationtotwoorthodontictreatmentregimens.Eur
JOrthod16(3):223-8,1994.），而被告除未告知原告採用之矯正方式有造成牙根嚴重吸收之後遺症外，亦未定期檢查原告牙根吸收之狀態，致未發現原告有嚴重之牙根吸收而中斷矯正力量，迨原告於八十八年七月十九日至台大醫院診治，經陳羿貞醫師建議原告向原矯正醫師求助拆除矯正器後，尤向原告不實告知牙齒矯正及牙周病情均仍在被告掌控中，並任意指摘原告對被告並不信任，自行中斷治療，如同逛醫院般云云，核屬對於原告之加害給付，原告自得請求被告賠償前排牙齒上下共計八顆牙根吸收之治療費用。復查原告目前尚未治療，所可能治療之方式可能為拔牙後做活動假牙、固定假牙或植牙，治療方法及費用於均難以認定，顯屬當事人已證明有損害而不能證明其數額，本院依據民事訴訟法第二百二十二條第二項規定，審酌勞工保險投保薪資分級表日投保薪資每日最高為一千四百元，及勞工保險殘廢給付標準表牙齒缺損五顆以上未逾十顆者給付標準為六十日，且依此給付標準足以支應原告拔除上排前四顆牙齒製作固定假牙之費用（按拔除上排前四顆牙齒須製作八顆固定牙假之牙橋，以左上犬齒、左上第一顆小臼齒及右上犬齒、右上第一顆小臼齒當牙橋之橋墩，背負右上正中門牙、右上側門牙及左上正中門牙、左上側門牙當橋面，形成之牙橋）等一切情況，依所得心證認原告請求此部分之費用以八萬四千元為適當（即一千四百元乘六十日等於八萬四千元）。
⒋綜上所述，原告請求治療牙齒惡化（即八顆牙齒牙根吸收）之費用在八萬四千元範圍內，為有理由，逾此之請求，即屬無據，應予駁回。
㈢原告請求精神損害賠償二百五十萬元部分︰原告於八十八年七月十九日至台大
醫院診治，聽從陳羿貞醫師建議找被告拆除矯正器後，即於八十八年八月十三日、同年八月二十日、同年八月二十七日、八十九年九月三日、八十八年九月十一日至台大醫院進行洗牙及牙根刨平術、牙周病手術，則其自八十五年六月間起至拆除矯正器時止三年多來共一百二十多次至被告診所接受矯正治療均付之一炬，其間耗費時間與精力甚鉅，衡諸社會通念其於精神上自受有相當之痛苦，又被告經原告告知牙根吸收與牙周病狀況嚴重後，非但不思後續之醫療補救措施（例如：儘速為被告作探針檢驗以明瞭牙周病情，檢視原告之全口Ｘ光片查明牙根吸收情形，或將原告轉診至適當之專科醫師處接受治療），反憑藉未提及牙周病治療之病歷向原告不實告知牙齒矯正及牙周病情均仍在被告掌控中，並任意指摘原告對被告並不信任，自行中斷治療，如同逛醫院般云云，顯係為隱匿其醫療疏失，而不惜讓原告延誤就醫，此舉必然嚴重加深原告精神上之痛苦。本院審酌被告牙醫師，原告係助理教授，及兩造之身分、教育程度、社會地位、經濟能力等一切情狀，認此部分損害之計算基準以原告至被告診所就診日數約一百二十天計，每日應賠償三千元，共計三十六萬元為適當，逾此之請求，即屬過當，不應准許。
㈣原告依據消保法之規定請求被告給付懲罰性之賠償金一百萬元部分：按消費者
保護法第一條第一項規定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」，此為消保法就該法之立法目的所為之明文規定，是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。在消保法中之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，此一情形自不能達成消保法第一條第一項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第一條第一項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過渡採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第一條所明定之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。是本院認將醫療行為適用於消保法，反而違背該法明定之立法目的，是縱文義解釋之最可能外延包括醫療行為在內，亦應用目的性限縮方式加以排除（參閱台灣高等法院九十一年上字第二一五號判決、最高法院九十二年台上字第一七四六號判決）。是醫療行為即無消保法之適用，原告依據消保法之規定請求被告給付懲罰性之賠償金一百萬元，為無理由。
七、被告抗辯原告就矯正治療之損害與有過失部分㈠被告雖抗辯：原告未遵醫囑，做好口腔衛生，並持續進行治療，如其確有其所
稱之損害，則原告對其損害之發生與擴大與有過失云云。惟原告之牙齒雖有輕微齒槽骨不規則破壞情形，但本院已依台大醫院九十一年二月四日（九十一）校附醫秘字第０一０七四號函說明㈠所載「齒槽骨破壞最常見的原因是牙周病，矯正力量過大造成齒槽骨吸收的推論於此病例難以成立」之鑑定意見，認被告進行矯正治療並未造成原告牙周病惡化，而否准原告治療牙周病費用之請求，此部分並無過失相抵問題。
㈡至於本院判認被告應賠償原告者係前排上下共計八顆牙齒牙根吸收之損害，而
牙根吸收多出於牙齒外傷或矯正治療，被告既未能舉證或提出醫學文獻證明未做好口腔衛生亦能起牙根吸收，且於從事矯正治療期間亦未於病歷上記載有可歸責於原告之事由足以引起牙根吸收，核其空言主張原告就牙根之吸收亦與有過失，殊難採信。
八、從而，原告依據侵權行為與不完全給付之法律關係，請求被告給付五十四萬八千元，為有理由，應予准許，逾此之請求，即屬無據，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保請准為假執行與免假執行之宣告，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金，准許之，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，皆與判決結果不生影響，爰不一一論述。
十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項規定，判決如主文。
中華民國九十二年十二月二十五日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法官何君豪右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年十二月二十五日~B法院書記官蕭興南