裁判字號：臺灣屏東地方法院90年訴字第814號民事判決
裁判日期：民國90年11月13日
裁判案由：清償借款
臺灣屏東地方法院民事判決九十年度訴字第八一四號
原告華南商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○被告乙○○右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣貳佰叁拾萬元，及自民國八十八年九月十日起至清償日止，按年息百分之九點五二五計算之利息，並自民國八十八年十月十日起至清償日止，逾期在六個月內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣柒拾陸萬陸仟元或同額之中央政府建設公債八十四年度甲類第一期債票為被告供擔保後，得假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決除假執行擔保金額外，餘如主文所示。
二、陳述：
（一）訴外人 張茂基 邀同被告為連帶保證人，於民國八十八年九月十日向原告借款二百三十萬元（以下簡稱系爭借款），並約定清償期為八十九年八月二十六日，利息按年息百分之九點五二五計算，並約定遲延給付時應依約給付違約金，詎借款人於借款到期後均未清償，尚積欠如聲明所示之本金、利息與違約金，屢經催討無獲，被告為連帶保證人，為此依據連帶保證之法律關係提起本件訴訟
（二）對被告抗辯之陳述：當初被告均有詳細審閱契約條款。
三、證據：提出借據二件、約定書一件、收入傳票二件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。
二、陳述：
（一）其於八十八年八月六日擔任張茂基之連帶保證人，至八十八年八月二十六日為止，均無接獲主債務人未清償借款之通知，是原告所稱被告屢經催討未獲置理與事實不符。且被告為九二一地震之受災戶，目前因震災受損生活遭遇巨變無力負擔清償責任。
（二）主債務人其自身資力甚豐，除有豪宅一棟外，且有坐落龍泉段九八六、九八七、九八八、一○九二地號土地數筆，原告未就主債務人財產強制執行，或就其他連帶保證人求償即就被告聲請假執行，顯違民法第七四五條、第七四六條之原意，且主張行使先訴抗辯權。
（三）依約定書條款第十一條約定凡持有立約人印鑑均視為立約人之代理人，得准予返還或更換之，使被告限制行使權利，造成被告迄今未曾至原告銀行之屏東縣內埔分行，卻一直擔任連帶保證人，原告未曾被通知更換契約、或於合理期間內審閱約定書或契約，致使有失公平，該部分應屬無效。又授信約定書第十二條內容約定如主債務人未依約履行，立約人當即負責，原告毋須先就擔保物求償，得逕向立約人求償，實有違民法第二百四十七條之一第三款使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者，同條第四款其他於他方當事人有重大不利益者，均顯失公平，該部分約定應為無效。
三、證據：提出內埔郵局第二一七二號存證信函、九二一地震災戶證明書、中央銀行業務局九十年八月十六日九○台央業字第○二○○四五七一○號函各一件為證。理由
一、本件原告主張之事實，業據其提出與所相符之借據二件、約定書、撥款傳票等件為證，被告對於簽名擔任訴外人張茂基之保證人一事並無爭執，惟以授信約定書第十一條及第十二條約定條款對其不利益，顯失公平而認該約款因違反民法第二百四十七條之一第三款、第四款之規定應為無效，且主張行使先訴抗辯權等資為抗辯，是原告主張被告為張茂基就系爭借款為連帶保證人等主張自堪信為真實。
二、按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部份約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者；二、加重他方當事人之責任者；三、使他方拋棄權利或限制其行使權利者；四、其他於他方當事人有重大不利益者。民法第二百四十七條之一定有明文。次按修正之民法第二百四十七條之一之規定，於民法債編修正施行前訂定之契約，亦適用之。民法債編施行法第十七條第一項亦定有明文。而民法債編修正條文及本施行法修正條文自中華民國八十九年五月五日施行，前揭施行法第三十六條復定有明文。而上開民法第二百四十七條之一係八十八年四月二十一日增訂公布，施行日期自八十九年五月五日開始施行，且依據民法債編施行法前揭第十七條第一項規定可知，該條規定溯及既往適用於八十九年五月五日法規增訂施行前已訂定之該類契約，而考其立法意旨係因當事人一方預定契約之條款，而由需要訂約之他方，依照該項預定條款簽訂之契約，學說上名之曰『附合契約』，此類契約，通常由工商企業者一方，預定適用於同類契約之條款，由他方依其契約條款而訂定之。預定契約條款之一方，大多為經濟上較強者，而依其預定條款訂約之一方，則多由經濟上之較弱者，為防止契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部份之約定無效，至於所謂按其情形顯失公平者，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷而有顯失公平之情形者而言。
三、查原告與被告間所簽約定書第十一條係約定：凡持有貴行所發給立約人之擔保物收據或保管證或立約人印鑑，前往貴行請求返還或更換擔保物即其有關文件者，均視為立約人之代理人，貴行得准予返還或更換；第十二條則約定：立約人所保證之債務，如主債務人未依約履行，立約人當即負責，立即如數付清並同意左列事項：壹、貴行毋須先就擔保物求償，得逕向立約人求償；貳、立約人代主債務人清償全部債務後依法請求貴行移轉擔保物權時，絕不因擔保物有瑕疵而持異議等情，有約定書附卷足稽。是本件需探究者為該第十一、十二條約款之效力，是否確如被告所抗辯因顯失公平而無效？查被告對於擔任連帶保證人一事並無爭執，且依其存證信函內容而觀，其與借款人張茂基具親屬關係，有被告提出之該存證信函在卷足憑。而被告為公務員，對於任連帶保證人一事之法律上效果難謂其無法明瞭其效果，且是否擔任連帶保證人，當事人基於契約自由原則自得選擇同意或拒絕，衡之常理，連帶保證人在貸款之經濟上地位非如借款人之迫切或居於弱勢，且其主張無暇審閱契約條款等有利事實，按之舉證責任法則應由主張有力於己之事實之人負舉證責任，被告亦無舉證以實其說，是該部分主張顯無法遽信。至其抗辯行使先訴抗辯權，以該契約條款性質上無法認定確有顯失公平情事，自無法遽認為無效之約款，因之被告既有該特約條款，被告之先訴抗辯權因該契約特別約定排除之，是該抗辯即屬無據。又被告雖為九二一地震受災戶，有其地震災戶證明書在卷為證，惟被告抗辯無資力清償仍無法卸免連帶保證人之給付責任，是該抗辯無法免除其給付義務，從而原告依據連帶保證法律關係請求被告給付聲明所示之本金、利息與違約金即屬有據，為有理由，應予准許。
四、原告 陳明 願供擔保，請求宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額予以宣告之。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十年十一月十三日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B法官潘快右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官鄭美雀中華民國九十年十一月十六日