裁判字號：最高法院90年台上字第6971號刑事判決
裁判日期：民國90年11月14日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第六九七一號
上訴人乙○○選任辯護人 吳志祥 律師上訴人甲○○右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年六月十五日第二審判決(九十年度少連上訴字第一六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一一八九三號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○曾因過失傷害、遺棄及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經判刑在案，仍不知悔改，自民國八十八年三月間某日起，在桃園市○○路○○○○○○號十七樓經營「○○傳播公司」，意圖營利，基於媒介女子為性交易之常業犯意，以「老三」或「三哥」之綽號，先後於同年三月間某日及五月十二日，經由花名「露露」、「恬恬」之不詳女子介紹，僱用未滿十八歲之少女邱○○、黃○○(年籍均詳卷)為該傳播公司陪酒小姐，並印發「○○休閒娛樂中心、行動電話：0000000000、0000000000」之名片，散發至桃園市不特定ＫＴＶ等場所以招攬客人，由各該ＫＴＶ以該行動電話連繫，再由甲○○媒介少女邱○○、黃○○前往陪酒，復於同年五月間某日，以月薪新台幣(下同)二萬元僱用與其有犯意聯絡之上訴人乙○○擔任馬伕，負責以其所有自用小客車載送少女邱○○、黃○○至東○○珠、凱○門、生○○樂等ＫＴＶ，與不特定男客為飲酒及撫摸胸部、大腿等性交易行為，每二小時收費二千元，由甲○○、乙○○從中抽得五百元營利，並經常反覆為之，恃為生活之資，以為常業。迨八十八年五月二十七日凌晨三時二十分許，乙○○以自用小客車搭載邱○○、黃○○至桃園市○○○街○○○號「東○○珠ＫＴＶ」與警員偽裝之男客陪酒交易，為警當場查獲等情，因而撤銷第一審之無罪判決，變更起訴法條，改判論處甲○○、乙○○共同意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠證人之個人意見或推測之詞，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。本件證人即警員黃○展、吳○屘、廖○弘均否認佯裝客人查緝本案時，有藉機撫摸邱○○、黃○○胸部之行為，警員黃○展於原審調查時證稱：「傳播公司的性質純粹是喝酒、唱歌、摟摟抱抱、摸摸身體猥褻而已」，祇是該證人之個人意見，不能作為認定邱○○、黃○○有與男客為性交易之證據，原審竟以黃○展上開供述，資為認定邱、黃二女有與男客為撫摸胸部、大腿等行為之佐證，自屬於法有違。㈡刑事訴訟法第九十五條規定訊問被告應先告知其所犯罪名，認為應變更者，應再告知。旨在維護程序之公正，以避免突襲性裁判。本件公訴人係以兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項及刑法第二百三十一條第一項之罪名起訴，原審認上訴人甲○○、乙○○均係媒介性交易之常業犯，將第一審之無罪判決撤銷，變更起訴法條，改論上訴人二人以同條例第二十三條第三項之罪。但依卷內筆錄之記載，原審在審判期日前除告知上訴人等起訴書所載罪名外，僅諭知「本件變更審判法條，被告另涉兒童及少年性交易防制條例罪一併審理」(見原審卷第一○○頁)，並未告知前揭常業犯罪名，審判期日審理及受命法官調查時，亦從未問及上訴人是否以犯上開條例第二十三條第二項之罪為常業，給予充分答辯之機會，其所踐行之訴訟程序，難謂適法。㈢原判決認定上訴人二人均係以媒介未滿十八歲之人為性交易為常業，然理由中僅謂甲○○經營「○○傳播公司」，媒介邱○○、黃○○與男客為撫摸胸部、大腿等性交易行為，係基於營利之目的，經常反覆為之，並恃為生活之資，以為常業甚明；而乙○○明知甲○○係「○○傳播公司」負責人，竟以月薪二萬元受僱為馬伕，負責載送小姐應召陪酒，並收取坐檯費用，足認其與甲○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯云云。對於受僱為馬伕之乙○○何以亦成立常業犯，並未詳為說明，理由已欠完備。且證人黃○○於檢察官偵查中陳稱其為男客服務之內容為陪唱歌喝酒，不包括撫摸身體(見偵查卷第三八頁)，證人邱○○於第一審審理時陳稱其工作內容是陪客人唱歌喝酒(見一審卷第二六頁)，其二人於警訊中亦僅謂有遇到過份的客人撫摸其胸部及大腿云云(見偵查卷第十四、十七頁)。證人邱○○於原審調查時雖供稱：「(問：你們除了陪客人唱歌、喝酒外，有無撫摸你們大腿及胸部？)那天有，前幾次客人也都有」等語(見原審卷第五四頁)，但所言之意，究係指遇到過份的客人，抑係指其工作性質包括讓男客撫摸其胸部、大腿在內，仍有待進一步究明，原判決未予闡述明白，於法亦有未洽。又兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項法定刑併科罰金部分，係以新台幣為單位，原審曾於九十年八月二十三日裁定更正理由欄第四項第四、五行之記載，補正罰金之單位為「新台幣」，但原判決主文就甲○○部分仍諭知「併科罰金壹拾萬元」，在「壹拾萬元」前漏載「新台幣」字樣，致主文與理由記載不一，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。至原判決理由第五項不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十一月十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十一月二十一日
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