裁判字號：最高法院90年台上字第6966號刑事判決
裁判日期：民國90年11月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第六九六六號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年八月十七日第二審判決（九十年度上訴字第一六八四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第一四二三號、偵緝字第一四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以連續轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑捌月；又轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月，定應執行刑為有期徒刑壹年捌月等部分之判決，駁回上訴人之第二審上訴。係以上訴人於檢察官偵查中之自白、證人即自上訴人處受讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之 吳鑫添 之證言，暨扣押在案，經法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑驗結果確屬海洛因及安非他命之毒品等物，為其所憑之證據，並敘明其得心證之理由。對於上訴人嗣又否認有轉讓毒品之犯行，辯稱：伊將安非他命放在桌上，吳鑫添自己拿去吸用，伊並不知情；至於攙有海洛因之香菸，亦係伊準備自己吸用而放置桌上，未料被吳鑫添於不知情的情況下取走，伊並未轉讓云云，認係卸責之詞，不足採信，亦已依據調查之結果，予以指駁。經核原判決從形式上觀察，尚無認定事實不憑證據或採證違背法則之情形存在。上訴意旨略稱：㈠原審未命上訴人與證人吳鑫添對質，遽為不利於上訴人之判決，於法不合；㈡證人吳鑫添之尿液檢驗結果，並無海洛因之反應，足見其並未吸用海洛因，原判決認定上訴人轉讓海洛因予吳鑫添，亦有違誤等語。惟按應否命證人與被告對質，審理事實之法院本有自由裁量之權，如果訊問證人後，已依法將其陳述要旨告知被告，予以辯解之機會，縱未使該證人與被告對質，亦不生違法問題。本件原審於審判期日，業將證人吳鑫添之供述筆錄提示上訴人並告以要旨，予上訴人以辯論之機會，經上訴人表示對該證言「沒意見」，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第六十頁），自不容任意指為違背法令，而據以提起第三審上訴。又查，原判決係認定上訴人轉讓攙有海洛因之香菸予吳鑫添後，即為警查獲等情，並未認定吳鑫添已進而吸食，是吳鑫添之尿液鑑驗結果，縱未呈海洛因反應，亦不足為有利於上訴人之證明，上訴意旨未依卷內資料執為指摘，亦非第三審上訴之適法理由。其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；或就屬於事實審法院採證認事之職權行使，全憑己見，漫事指摘，均難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年十一月十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十一月二十日