裁判字號：最高法院86年台上字第4937號刑事判決
裁判日期：民國86年08月21日
裁判案由：被告等貪污等罪案件
最高法院刑事判決八十六年度台上字第四九三七號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告丙○○男選任辯護人賴重堯律師被告乙○○男
甲○○男丁○○男右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年四月二十九日第二審更審判決（八十三年度重上更㈦字第四十七號，起訴案號：前台灣宜蘭地方法院檢察處七十五年度偵字第一○七八、一四六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○交付賄賂予甲○○及甲○○部分撤銷；甲○○部分發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由本件理由分三部分說明之：
關於甲○○部分：
本件原判決此部分以公訴意旨略稱：同案被告丙○○於民國七十三年七月受讓誌興營造廠有限公司（以下簡稱誌興公司）承包台灣省政府交通處鐵路管理局（以下簡稱台灣鐵路局）宜蘭線擴建工程處（以下簡稱宜擴處）「Ｌ五一十二一○－三六○工程時起，至七十五年五月止，為圖業務上方便，每月支付賄款新台幣（下同）二萬元予宜擴處施工所主任即被告甲○○收受，認甲○○涉犯戡亂時期貪污治罪條例第四條第六款對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌等語。惟經調查證據結果，甲○○此部分犯罪不能證明，因而撤銷第一審上開部分之判決，改判諭知甲○○收受賄賂部分無罪，固非無見。然查：㈠、證據之取捨，法院雖有自由判斷之權，但對於取捨之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折服。卷查甲○○不獨在法務部調查局宜蘭縣調查站（以下簡稱宜蘭縣調查站）調查時自白稱：丙○○自七十三年七月至七十五年五月，以薪資名義，每月送伊賄款二萬元。於檢察官偵查中，仍作相同之供述，並稱：「調查站人員沒有逼（指脅迫）我，對我很客氣」。「原來說的（指說共收受賄款十二萬元）不實在，是包括薪水（資）內，沒有另外收十二萬元」等語（見偵字第一○七八號卷第二宗第一三六頁、第一四○頁及其反面）。丙○○所雇之工地主任 黎忠成 在宜蘭縣調查站亦證稱：「薪工資表上之『林主任』，即為宜擴處施工所主任甲○○」。「甲○○之（每月）二萬元，在七十三年七月時，我曾問丙○○說：該款如何給他（指甲○○）﹖丙○○答：要其自己交給甲○○。所以我才在該月之薪工資表上註明『林主任由賴總（指丙○○）交付』，以後甲○○的錢，均由丙○○經手，至於如何付給他，我就不清楚了」。另一受雇人即會計 王碧霞 亦證稱：「一般我們所稱的『林主任』，應該是指甲○○，但有關『林主任』二萬元薪水，確實不是由我支付，而係由丙○○負責」（見調查站卷第四頁反面、第一六頁反面）。上開甲○○在檢察官偵查中之供述及黎忠成、王碧霞之證言，如何不足採信，原判決未詳予說明其理由，自有可議。㈡、被告之自白，雖不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事訴訟法第一百五十六條第二項所明定。但丙○○係以誌興公司名義繼續承包前開工程，扣案該公司之七十三年七月至七十五年五月薪工資表，其中縱無七十四年三月及四月支付二萬元與「林主任」之記載（實際上扣案中並無該兩月份之薪工資表），七十四年九月及七十五年三月份之薪工資表上記載支付「林主任」二萬元處，有作「×」之記號，是否表示該記載錯誤，而實際上未支付，如屬無訛，則除上列四個月份外，其餘十九個月份之薪工資表所記載各支付二萬元予「林主任」，如何不足為甲○○前開自白中該十九個月份受賄之補強證據﹖原判決未說明其理由，亦有可議。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至於甲○○另被訴涉犯圖利及行使公務員登載不實文書罪嫌部分，或依檢察官之認定或依起訴書事實之記載，與前開收受賄賂部分，有裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，應予一併發回。
關於丙○○交付賄賂予甲○○部分：
本件原判決此部分以公訴意旨略稱：被告丙○○自七十三年七月起，至七十五年五月，以薪資名義，按月給付甲○○賄款二萬元，認丙○○此部分涉犯戡亂時期貪污治罪條例第十一條第二項之交付賄賂罪嫌等語，惟經調查證據結果，認丙○○犯罪不能證明，因而撤銷第一審此部分判決，改判諭知丙○○被訴交付賄賂予甲○○部分無罪，固非無見。然按刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定：除同法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令。卷查丙○○被訴交付賄賂予甲○○部分，業經原審法院於第一次更審時，以七十七年度上更一字第四○二號判決，將第一審此部分之判決撤銷，改判諭知丙○○無罪，檢察官未對之提起第三審上訴而確定，有該判決正本及檢察官之上訴書在卷可稽。原判決竟復將第一審此部分判決撤銷，諭知丙○○被訴交付賄賂予甲○○部分無罪，顯有違誤。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，尚非全無理由，應由本院予以撤銷。惟原判決係對於未受請求之事項予以判決，故本院於撤銷後，毋庸諭知發回原審法院。
關於丁○○、乙○○、丙○○圖利及乙○○偽造文書部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官此部分上訴意旨略稱：被告丙○○受讓前開之工程，經台灣鐵路局於七十三年六月二十七日派員會勘後，將原設計變更為上半明挖法施工，宜擴處與丙○○議價時，亦採上半明挖法計算，詎丙○○於議價後即同年十二月初，即向鋼模承造商人 林國棟 訂製全明挖法使用之鋼模，被告即台灣鐵路局宜蘭工務段工務員乙○○及同案被告甲○○，見該鋼模之安裝，即已知丙○○係採工程費用較低之全明挖法施工，而無異詞；被告即宜擴處處長丁○○及已判決無罪確定之宜擴處副處長 趙恭一 至工地察看，亦不指責丙○○違約，復不飭屬變更設計，或將情呈報上級備查，竟仍同意丙○○試作，乙○○且以原設計之上半明挖法之工程項目填寫計價單，並虛列「鋼模製作」、「側壁鋼支保」、「隧道開挖」等不實項目，經同案被告甲○○及丁○○核可後，於每隔十五日計價發放工程款予丙○○。至七十五年元月四日，工事組組長 李榮 簽請應變更設計時，丁○○雖批即行辦理，但於同年四月十四日仍與乙○○等商議，以一二○公尺上半明挖法施工、三○公尺全明挖法施工為變更設計及編列工程預算。迨同年五月二十二日宜蘭縣調查站人員調卷查證後，丁○○始命退回，改以一五○公尺全明挖法變更設計及編列預算。原判決竟謂丁○○、乙○○等無圖利丙○○或行使公務員登載不實公文書、丙○○亦無圖利自己之犯行，核與事實不符等語。惟查原判決對於被告丁○○、乙○○、丙○○等被訴涉犯圖利及乙○○另被訴行使公務員登載不實文書罪嫌部分，業已說明其犯罪均不能證明之理由甚詳。且丙○○受讓誌興公司承包之前開工程繼續施工時，由於工地地質不良，其邊坡不穩定，不宜以上半明挖法施工，縱使勉強完成工程，隧道結構亦會受土之壓力作用，而導致破壞，因此改變施工方式（指改以全明挖法施工），在一般設計理念上係屬合理，業經台灣省結構工程技師公會鑑定在案（鑑定書外放）。全明挖法施工費用（指丙○○施工成本），並不低於上半明挖法施工費用，有台灣鐵路局函在卷可稽（見原審上更一字卷第一宗第二八五頁）。該工程技師公會亦鑑定前開工程採用全明挖法施工費用，尚較採用上半明挖法施工多出七十萬元（見鑑定書結論㈤之２）。則丙○○改採全明挖法施工，如何有圖利自己之意圖﹖宜擴處於七十三年七月二日，即以 鐵宜擴 字第三六七八號函報變更施工方法，由台灣鐵路局於同月十八日，以鐵工橋字第一七九○四號函轉台灣省政府交通處核准變更為明挖隧道（即全明挖法）施工，有台灣鐵路局七九鐵工程字第一九六一四號函為憑（見原審上更二字卷第一七二頁）。台灣鐵路局於七十五年一月二十日印製之專案報告，其標題亦書為「鐵路局宜蘭線Ｌ五一明挖隧道施工專案報告」（該證物外放）。宜擴處既已函報台灣鐵路局轉報台灣省交通處核准改為全明挖法施工，丁○○、乙○○等何能尚於七十五年四月十四日商議以「一二○公尺上半明挖法施工、三○公尺全明挖法施工」為變更設計及編列工程預算﹖前開工程「原計畫於七十三年六月底完工，但因部分工程艱鉅，延至七十四年六月底完工，復因故報准再延至同年十一月完工」。「上半明挖法施工改以全明挖法施工，應為變更設計、增減數量及增列數目，並需要辦理會勘、繪製圖面及編造概算表，呈報交通處及審計部核准定案，須費時五月有餘」。業經台灣鐵路局函覆在卷（見原審上更二字卷第一七一、一七二頁）。丁○○、乙○○等為爭取時效，以謀能如期完工，未先報請變更設計及編列工程預算，暫以議定之上半明挖法施工計價，在行政程序上容有未合，但林國棟證稱：丙○○確有向其訂製拱圈及側壁鋼模（見原審重上更四字卷第一六八頁反面），丙○○亦有實施隧道開挖。則乙○○在計價單上所列「鋼模製作」、「側壁鋼支保」及「隧道開挖」等工程項目，如何能謂係虛構不實﹖乙○○雖暫以原議定上半明挖法施工計價，但工程款並未全部給付與丙○○，至全部完工時為止，丙○○僅領得工程款三千四百二十四萬一千六百九十七元，不獨較原議定之工程款三千六百零四萬三千八百九十八元為少，亦較追減後之工程款三千四百六十三萬零二百十元尚少三十八萬八千五百十三元（見偵字第一四六四號卷第二四頁及台灣省結構工程技師公會鑑定書）。亦即宜擴處依追減後之工程款計算，尚須補付丙○○三十八萬八千五百十三元。則宜擴處如何受有損害﹖丁○○、乙○○等如何有圖利丙○○或並行使公務員登載不實文書之行為﹖上訴意旨，未具體指摘原判決此部分有何違背法令，僅稱原判決謂丁○○、乙○○、丙○○無圖利等犯行，核與事實不符云云。惟本院係法律審，該單純事實上之爭執，自非上訴第三審之適法理由。是其此部分之上訴，違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年八月二十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官曾有田右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年八月二十九日
Ｌ