裁判字號：最高法院86年台上字第4985號刑事判決
裁判日期：民國86年08月21日
裁判案由：背信
最高法院刑事判決八十六年度台上字第四九八五號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○
戊○○
丙○○
丁○○乙○○○共同選任辯護人 李純一 律師
李易興 律師右上訴人因被告等背信案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年八月二十七日第二審判決（八十三年度上訴字第二二三七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第一五二九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由甲○○、戊○○、丙○○、丁○○部分：
本件原判決認定被告甲○○、丁○○係父子，戊○○、丙○○係兄弟，為甲○○已故兄長 何天鵬 之子。緣甲○○與何天鵬（已於八十二年一月二十六日死亡）因渠等創立，分別出任董事長之順興元機器廠股份有限公司（下稱順興元公司）、吉興鋼鐵股份有限公司（下稱吉興公司）經營不善，負債累累，經股東會決議出售該二公司所有土地，以資償債，但因該二公司積欠債務甚多，所有土地均設定有多重抵押權，使有意購買者望之卻步，甲○○、丁○○、戊○○、丙○○（下稱被告等四人）及何天鵬竟基於共同犯意聯絡，明知順興元公司、吉興公司與丁○○、戊○○、丙○○間並無買賣關係，而於民國七十八年三月三十一日，由甲○○代表順興元公司、何天鵬代表吉興公司，與丁○○、丙○○、戊○○訂立虛偽買賣契約書，並委由不知情之不詳姓名成年代書於七十八年四月十三日持向高雄市政府地政處新興地政事務所辦理所有權移轉登記，而使該地政事務所不知情之承辦公務員於同月十八日將原屬吉興公司所有坐落高雄市○○區○○段六四○、六四○之一、六四○之二、六四一、六四二、六四三、六四四、六四四之一、六四四之二、六四五、六四五之一、六四五之二、六四六、
六四八、六四八之一、六四八之二、六四九、六四九之一、六四九之二、六九六、六九七地號等二十一筆土地（原地號為同段六四○、六四一、六四二、六四三、六四四、六四五、六四六、六四八、六四九等九筆，重劃後分割成上述二十一筆）及順興元公司所有同段六四七、六五二、六五三、六五二之一、六五二之二、六五三之三、六五三之五、六五三之六號（上開土地重劃後，除六四七、六五二之一、六五二之二、六五三之六號四筆地號未變更外，其餘四筆重編為六五二之三、六五三之九、六五三之十、六五三之十一地號）、六五四、六五九、六六一號○○區○○段五九、六○號等土地，以買賣為原因，移轉登記為丁○○、丙○○、戊○○三人共有，將該不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿上，足以生損害於地政機關管理土地登記事務之正確性及順興元公司、吉興公司等情。係以上開事實，業據被告等四人供承不諱，核與告發人何評己指陳情節相符，且有上開土地登記簿謄本在卷可資佐證，事證明確。按順興元公司及吉興公司與丁○○、丙○○、戊○○間並無買賣關係存在，竟以買賣為原因，移轉登記予丁○○等三人，自足生損害於地政機關土地登記事務之正確性及順興元公司、吉興公司，核彼等所為，係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，被告等四人與已死亡之何天鵬間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，登記行為係委由不知情之代書辦理，為間接正犯，被告等四人犯罪時間在七十九年十月三十一日以前，應依中華民國八十年罪犯減刑條例予以減刑，又被告等犯罪後，罰金罰鍰提高標準條例第二條已於八十二年二月五日修正公布，於0月0日生效，比較新舊法，其易科罰金之折算標準，以舊法有利於被告等四人，依刑法第二條第一項但書規定，此部分應適用舊法。爰將第一審此部分之判決撤銷，適用刑法第二十八條、第二百十四條、第二條第一項但書、第四十一條，中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第二款第三目、第八條（贅引第十條），修正後罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條第一項，審酌被告等犯罪動機，乃為清償債務等情狀，各處以有期徒刑四月，均減為有期徒刑二月，並均諭知易科罰金折算之標準。關於灣內段六五二之一、六五二之二、六五二之三、六五三之三、六五三之五、六五三之六、六五三之九、六五三之十、六五三之十一號等土地，雖未經檢察官起訴，但與已起訴部分為實質上一罪，爰併予審判，而告發人何評己另指丁○○、丙○○、戊○○三人將上開灣興段第五九、六○地號土地質押借款，涉犯侵占罪一節，未在起訴範圍，與前開論罪部分又無裁判上一罪關係，自不得併予審究，於理由內加以說明。至公訴人指被告甲○○、丙○○均為受吉興公司、順興元公司委任處理事務之人，竟共同意圖為自己不法之利益，與已死亡之何天鵬及戊○○、丁○○相互勾結，未依公司法第一百八十五條第一項第二款規定召開股東會，即逕將上開土地移轉登記於丁○○、丙○○、戊○○三人，彼三人又將上開土地分別出售與東南水泥股份有限公司（下稱東南水泥公司）及國產實業建設股份有限公司（下稱國產公司）而為違背其任務之行為，復將出售土地所得之價金侵占入己，認被告等四人又牽連犯背信及侵占罪部分。訊據被告等答辯略稱：吉興公司及順興元公司出售上開土地，曾依法召開股東會，會中決議讓售部分公司土地，以清償公司債務，出售價格亦屬相當，所得價金均用以清償公司債務，無背信及侵占可言云云。經查：㈠吉興公司及順興元公司分別於七十七年七月十二日及同月十四日召集臨時股東會，時吉興公司股東共七人，計有股東何天鵬、乙○○○、戊○○、甲○○、丁○○等五人出席，出席股東之持有股份合計為十二萬二千二百四十股，佔吉興公司發行股份總數十五萬二千股三分之二以上，又其時順興元公司股東共十一人，發行股份總數為七萬股，當時有股東 何許金燕 、乙○○○、 何昇諭 、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○出席，另有股東 許迺恭 委託甲○○、 陳世南 委託何天鵬出席，出席股東持有股份合計為六萬二千六百五十股，佔順興元公司發行股份總數三分之二以上，會中股東一致同意出售公司土地以清償債務等情，不僅經被告等 陳明 ，並經證人何許金燕、何昇諭證述在卷，且有吉興公司、順興元公司股東名冊影本各一份及股東臨時會議紀錄影本各一份在卷可憑，按吉興公司、順興元公司出售公司土地，既經該二公司發行股份總數三分之二以上股東出席，出席股東過半數以上同意，核與公司法第一百八十五條第一項第二款之規定，並無違背，從而公訴人指被告等違背上開規定，尚乏依據。㈡被告丁○○、丙○○、戊○○三人於七十八年五月四日，將前揭土地分別出售予東南水泥公司及國產公司，每坪新台幣（下同）十六萬一千元，較鄰近之國豐興業股份有限公司（下稱國豐公司）以每坪三十萬元之價格出售，固屬偏低，但國豐公司之土地於出售時業經重劃完成，有高雄市政府地政處土地重劃大隊八十三年二月十五日八三高市地劃二字第一四三九號函在卷可按，查土地經實施重劃者，因必須負擔重劃區內公共使用之道路、綠地及重劃工程費用，且經重劃之土地遠景看好，較未經重劃之案內土地價格高，乃屬當然，況東南水泥公司及國產公司於上開土地未移轉予丁○○等三人前，於七十七年十二月八日即以每坪十六萬一千元之價格向吉興公司及順興元公司購買，此有買賣合約書影本在卷可稽，為雙方買賣見證之 羅傳進 亦證述買賣價格，與市價相當，自不能以事後土地價格變動而指被告等出售價格偏低。㈢吉興公司及順興元公司自七十三、四年起，財務發生困難，部分稅款及債務均由羅傳進家族代繳或代償，於出售上開土地後，亦將所得價金償還 羅氏 家族並清償金融機關之借款，不僅經羅傳進證述在卷，且有吉興等公司負債明細表及償還債務明細表在卷可稽，告發人何評己亦自出售土地之價款中受償一百萬元，為何評己所不否認，又原審將被告等提出之出售土地價款收入明細表、償還公司債務支出明細表、出售土地價款與償還公司債務明細表及相關證物函送高雄市業舜會計師事務所 胡立三 會計師鑑定，被告等以出售上開土地之價款清償債務，最後尚不足二百三十六萬三千三百五十五元，有該會計師提出之查核報告書在卷可稽，足證兩家公司出售之土地價款，於清償債務後，已無剩餘。按被告等既因清償公司債務，於公司股東會議決後將土地出售，所得價款亦全部清償債務，自難指彼等有何侵占及背信犯行，但依起訴意旨，認侵占及背信部分，與前開論罪部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。又本件告發人何評己與被告等四人分別為二親等或三親等血親，但起訴書係指被告等侵占吉興公司及順興元公司之土地價款，又違背公司委任處理之事務，自不生告訴乃論之問題，於理由內敍明，經核於法尚無違誤。查被告等於偵查中提出之答辯狀，對於無法提出股東會紀錄，係謂公司土地因參與重劃，公司及廠房均拆除重建，所有文書及紀錄可能已燒燬或滅失，並未供述未召開股東會議，亦未供認已經滅失，則其事後尋獲股東會紀錄，核與事理不悖，又上開股東會確已依法召開，原判決理由說明甚詳，吉興公司及順興元公司於七十三、四年起即負欠債務，其後出售土地，所得價款亦均清償債務，並無剩餘，原判決亦已詳加說明，而採證認事，屬事實審法院之職權，原判決既對證據之取捨加以說明，自不容任加指摘。又羅傳進家族代墊款之資金來源及受償之票款如何使用，與待證事實無關，原審未加調查，亦不能指為違法。檢察官循告發人之聲請上訴，指被告等既稱股東會紀錄已經滅失，乃又於二審提出，且未查明羅傳進家族代墊代償款之資金來源，又未查明受償票款之流向，復未就會計師提出之查核報告書加以深入調查云云，而指摘原審調查未盡、原判決理由不備及所載理由矛盾，均難認為有理由。
乙○○○部分：
原判決以公訴意旨略以：被告乙○○○係何天鵬之妻，為吉興公司監察人，順興元公司董事，亦參與上開行為，涉犯使公務員登載不實、背信及侵占等罪嫌。惟訊據乙○○○否認有上開犯行，辯稱：渠僅為吉興及順興元公司股東，未參與公司事務云云。查乙○○○自七十六年起僅為該二公司股東，未出任監察人或董事職務，有經濟部商業司八十二年十一月十五日經台商（一）發字第一二三五三一號、八十二年十一月四日經台商（一）發字第一二一一○八號函各一件及該二公司變更登記事項卡影本在卷可稽，上開土地移轉登記為戊○○等三人名義，乃彼三人與甲○○、何天鵬所為，彼等亦無背信及侵占有如前述，乙○○○部分，其犯罪不能證明，因認第一審諭知無罪之判決為無不合，予以維持，駁回檢察官對乙○○○之上訴，經核於法亦無違誤。檢察官循告發人之聲請上訴，指乙○○○既參與股東會議，其子丙○○為現任監事，其夫何天鵬原任董事長，現已過世，自難認其未參與決策，原審未深入調查，即駁回檢察官之上訴，有調查未盡之違法云云而以推測之詞指摘原判決不當，亦難認為有理由。
本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年八月二十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官楊文翰法官陳正庸法官陳世雄法官黃正興右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年八月二十六日