裁判字號：臺灣新北地方法院96年重訴字第102號民事判決
裁判日期：民國97年03月13日
裁判案由：確認承攬債權存在
臺灣板橋地方法院民事判決96年度重訴字第102號原告嘉利實業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 鄭建國 律師被告城寶實業有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 羅秉成 律師複代理人 黃振洋 律師被告明春營造股份有限公司法定代理人甲○○上列當事人間請求確認承攬債權存在事件，經本院於民國97年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告明春營造股份有限公司就坐落台北縣○○鄉○○段第九○九、九一○地號土地上房屋新建工程（建照號碼：九四林建字第八七一號），對於被告城寶實業有限公司有新台幣陸佰肆拾捌萬捌仟柒佰壹拾捌元之營建工程承攬合約債權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面：本件被告明春營造股份有限公司（下稱明春公司）未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形， 爰依 原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠被告明春公司於民國95年6月間，因承攬被告城寶實業有限
公司（下稱城寶公司）所興建、坐落台北縣○○鄉○○段90
9、910地號土地上「總督府NO.16（白朗峰）別墅營建工程」（建照號碼：94林建字第871號）（下稱系爭工程），而向原告購買預拌混凝土，雙方約明貨款按實際送貨量計價，付款日期每月5、20日，以計價日起，期票60天付足貨款。原告依約自95年6月起至96年1月系爭工程結構體完工之際，已陸續交付被告明春公司總計貨款金額高達新台幣（下同）112,699,266元之預拌混凝土至系爭工地澆置。惟自96年1月20日起，被告明春公司用以給付原告貨款之支票，卻因存款不足而退票，計積欠原告貨款6,437,220元。被告明春公司表示其對被告城寶公司尚有數期工程款（發票金額合計約9400餘萬元）可得請求，請原告自行設法求償云云。原告乃聲請取得對被告明春公司之假扣押裁定，並就被告明春公司對被告城寶公司因系爭工程承攬合約所生之工程款、保留款及工程履約保證金等債權，在6,437,220元及執行費51,498元範圍內，聲請鈞院執行處對被告城寶公司核發96年
2月2日板院輔96執全公字第459號執行命令在案（鈞院96執全字第459號假扣押強制執行事件）。詎被告城寶公司收受鈞院上開扣押命令後，於96年2月13日具狀聲明異議，聲稱被告明春公司對被告城寶公司現已無任何債權存在云云。然被告城寶公司於96年1月31日之監督付款協議（下稱系爭監督付款協議）會議時，承認被告明春公司確有「未請領部分之工程款」，且被告城寶公司之估驗請款單更明載截至95年12月20日已累計9,935,100元之保留款尚未支付，尤其系爭工程發包金額既高達1億6,600萬元（未稅），履約保證金如以一成計算，至少亦有1,660萬元，是被告城寶公司於系爭工程接近竣工之際，妄稱被告明春公司對其已無債權存在乙節，顯有不實。原告爰依強制執行法第120條第2項規定，提起本件確認之訴等語。
㈡系爭監督付款協議「會議紀錄」第2點所載「明春將重新整
列編製執行預算及項目，並檢附承商之工程合約影本提送予城寶」者，應係專指「明春未完成未估驗」之「未請領部分工程款」而言。蓋被告城寶公司製作之系爭總督府NO.16期新建工程「結算總表」，既有「明春已完成已估驗」、「明春已完成未估驗」及「明春未完成未估驗」三項，足證被告明春公司尚未請領之工程款，廣義而言，顯係包括上述三者在內。而所謂監督付款，不外係指對於尚未完成之工程項目，由原承商（小包）繼續施作，俟將來該部分工程完成估驗後，由業主將依約應給付予承攬人（即大包）之工程款直接給付予承商而言，則上開「會議紀錄」第2點所稱「未請領工程款」，自係專指「明春未完成未估驗」之工程部分無疑。蓋被告明春公司已完成之工程部分，自無所謂重新整列編製執行預算及項目提送被告城寶公司做為「日後監督付款依據」之問題，更無「檢附承商之工程合約影本」之必要，此另觀第2點前段係將「對於工程未完成」及「未請領部分之工程款」二者併列益明。至上開「會議記錄」第7點所載「年前發放款日為2月13日發放」乙節，衡諸前述「明春未完成未估驗」之工程部分，被告城寶公司根本不可能同意先行付款，更不可能預定付款日期，及被告明春公司負責人甲○○於審理時業已陳稱會議當天被告明春公司有送1800萬元左右的請款單給被告城寶公司，但被告城寶公司殺價只願意付
500萬元等語，足證上開「會議記錄」第7點所稱2月13日發放者，應係專指原證二號結算總表中所列「明春已完成已估驗」與「明春已完成未估驗」之未請領工程款而言。故被告城寶公司辯稱監督付款會議紀錄第2點所稱「未請領工程款」，包括廣義之「明春已完成已估驗」及「明春已完成未估驗」之工程款在內云云，顯係臨訟飾卸之詞，委無可採。
㈢被告城寶公司所為抵銷之意思表示，顯非合法：
⒈系爭工程契約第25條第2項係約定：「乙方（即被告明春
公司）如有違反下列情事之一，甲方（即被告城寶公司）得隨時解除合約，並得以任何方式，將全部或一部份工程改招他商承辦或由甲方自辦，甲方因此所受之一切損失，乙方及其連帶保證人應負賠償之全責，另甲方得自乙方所開立之保證不載明到期日公司支票中扣除所受之一切損失同等價金之金額作為賠償損失之用…」。準此，倘若被告明春公司果有違約事由之發生，被告城寶公司固有權解約，然城寶公司如欲請求賠償，依其文義以觀，仍須以有實際損失發生，且經證明為限，始得主張自保證支票「扣除」。換言之，保證支票應屬從屬債務之性質，倘主債務不存在，自無擔保債務發生之可言，且保證支票所載金額，充其量僅為損害賠償債務之擔保而已，並非違約金之性質。
⒉被告城寶公司於本件原告起訴之前，從未證明有何實際損
害之發生，竟於96年3月15日以存證信函表示以被告明春公司所簽發之系爭3張本票以為違約賠償及抵銷之主張，顯然違背系爭工程契約第25條第2項約定之意旨，其抵銷之意思表示，已非合法。
⒊系爭工程契約第7條第2項所定「不另經法律或行政程序
逕行自履約保證金全數扣除」乙語，既係接續「甲方（即城寶公司）得依合約內所載條款」而來，則被告城寶公司可全數扣除履約保證金之前提，仍須以符合前述系爭工程契約第25條第2項之規定，始足當之，然被告城寶公司迄今均未證明有所謂之損害發生，更遑論有抵銷金額之存在。
㈣系爭監督付款協議既約定年前發放款日為95年2月13日，被
告城寶公司未依約付款，被告明春公司既怠於行使其權利，原告自得於訴訟中，依民法第242條規定，代位被告明春公司催告被告城寶公司於5日內給付1,800萬元之未付工程款，逾期仍未履行，即依民法第254條規定，解除系爭工程契約，並以原告96年5月17日書狀繕本之送達作為代位被告明春公司催告被告城寶公司履行及解約之通知，及代位被告明春公司依民法第259條規定，請求被告城寶公司給付未付工程款、保留款及履約保證金之意思表示。原告並代位被告明春公司依系爭工程合約第26條規定，為終止契約之表示，並代位被告明春公司依民法第260條、第263條及第179條規定，請求被告城寶公司給付系爭工程契約之未付工程款、保留款及返還履約保證金。
㈤系爭工程未繼續施作之原因，既非可歸責於被告明春公司，
被告城寶公司自無主張被告明春公司違約或主張抵銷未付工程款、保留款或履約保證金之餘地。系爭工程未繼續施工，係因被告城寶公司未依約給付工程款所致，已如前述，非如被告城寶公司所稱係因被告明春公司作輟無常，則違約事由之發生，應係可歸責於定作人被告城寶公司，自無系爭估成契約第7條第2項履約保證約定之適用，被告城寶公司自無解約或損害賠償之權利，其主張抵銷，亦無理由。
㈥退步言之，縱認本件工程款、保留款及履約保證金之請求係
附有條件，惟被告城寶公司於條件成就前，擅自殺價，並藉故公止或解除系爭工程契約，無異以不正當方法阻止被告明春公司繼續施作完成，依民法第101條第1項規定，應認被告明春公司依約請求給付未付工程款、保留款及返還履約保證金之條件業已成就等語。爰聲明請求：確認被告明春公司就坐落台北縣○○鄉○○段909、910地號土地上房屋新建工程（建照號碼：94林建字第871號），對於被告城寶公司有6,488,718元之營建工程承攬合約債權存在。
三、被告城寶公司則以：㈠被告城寶公司與被告明春公司間之系爭工程承攬合約，業經被告城寶公司合法終止，雙方已無承攬關係存在：
被告城寶公司與明春公司固簽立系爭工程承攬合約，惟明春公司約自96年1月間起發生財務困難，積欠其下包工程款無力清償，致作輟無常，工程進度落後，顯已無法繼續完成工程。明春公司於96年2月間即書立「切結書」（下稱系爭切結書）承認：「建案現地已進場之機具、材料暨一切設備裝置等物品，均已完成交付城寶公司，依法自屬城寶公司所有無誤。本切結書自簽立後立即生效，日後本公司之債務糾紛概與城寶公司無涉」，而拋棄明春公司基於系爭承攬合約之權利。被告城寶公司旋於96年2月26日對明春公司寄發存證信函聲明明春公司對被告城寶公司已無任何債權存在。並再於96年3月15日對明春公司寄發存證信函為終止系爭承攬契約之意思表示，並提示明春公司簽發之3張本票（下稱系爭
3張本票，詳如附表所示）以為違約損害賠償及抵銷之主張。
㈡明春公司並未交付被告城寶公司1,660萬元履約保證金：
原告主張明春公司至少有交付被告城寶公司系爭工程履約保證金1660萬元云云，與事實不符。蓋系爭工程契約第7條固約定明春公司應提供相當於合約總價款10%之保證支票，惟系爭契約之投標須知內有約定得標廠商之履約保證金得以商業本票代之，及系爭工程每月計價一次，僅支付完工部分工程款九成，保留一成為履約保證金。因此，明春公僅須於第一次請款前開立系爭保證本票即可，故明春公司交付5張履約保證本票之發票日均為95年7月27日。明春公司實際上係交付5張保證本票，除其中2張業已依工程進度退還外，尚有面額各436萬元之系爭本票3張，城寶公司業已提示作為違約損害賠償之主張。故明春公司對城寶公司已無所謂1660萬元之履約保證金債權存在。且系爭3張本票，被告城寶公司已提示作為違約損害賠償之主張，故明春公司對被告城寶公司無1660萬元履約保證金債權存在。原告主張明春公司有交付1660萬元履約保證金予被告城寶公司，自應負舉證責任。
㈢被告明春公司之工程款請求權條件，亦未成就，現無工程款債權存在：
依系爭工程契約第25條第3項約定：「明春公司倘因上列各項情節之一終止或解除合約時應即停工，負責遣散工人，並將到場材料機具設備等交由被告城寶公司使用，無論被告城寶公司自辦或另行招商承辦，應俟全部工程完工再行結算。倘有短欠工資或其他致被告城寶公司因此所受一切損失應由明春公司及其連帶保證人負責連帶賠償之」。如前所述，被告城寶公司業依系爭工程合約同上條第2項第B、D款終止契約，而城寶公司已招商繼續施工，則依上開約定「應俟全部工程完工再行結算」之意旨，故在本件工程完工前無從辦理結算，此一條件尚未成就，明春公司所謂之工程款債權即無從成立生效。
㈣明春公司對被告城寶公司之工程保留款債權，業經抵銷而不存在：
明春公司對被告城寶公司雖尚有各期累積工程保留款債權9,935,100元，惟被告城寶公司業已提示系爭3張本票作為違約損害賠償之主張，並為抵銷之意思表示。依系爭工程契約第25條約定明春公司如有開工後進行遲緩，作輟無常，被告城寶公司認為不能依期限完工；或明春公司發生變故，不能履行合約責任時，被告城寶公司得隨時解除合約，並得以任何方式，將全部或一部工程改招他商承辦或自辦，被告城寶公司因此所受之一切損失，明春公司及其連帶保證人應負賠償之全責。另城寶公司得自明春公司所開立之不載明到期日公司保證支票即系爭3張本票中扣除所受一切損失同等價金之金額作為賠償損失。系爭工程合約第7條第2項履約保證亦約定：如經認定明春公司有嚴重違約情事，城寶公司得依照合約內文所載條款，不另經法律或行政程序逕行自履約保證金全數扣除，明春公司不得異議。因被告城寶公司尚持有總金額13,080,000元之系爭3張履約保證本票，爰將之與前述9,935,100元工程保留款債權主張抵銷，被告城寶公司已於96年2月26日以存證信函（明春公司96年2月27日收受）已向明春公司為抵銷之意思表示。故明春公司對被告城寶公司之系爭工程保留款9,935,100元債權，業經城寶公司以系爭3張本票債權主張抵銷而不存在。
㈤被告城寶公司因明春公司違約無法繼續完工，所受損害尚得據以主張抵銷：
⒈已施作未完工，但已先付工程款部分：
被告城寶公司於終止系爭契約後，發現系爭工程有已施作未完工，但已先付工程款合計19,222,123元之溢付情事。
⑴結構體工程部分：共計12項，此有台灣省土木技師公會
之分析比對報告（下稱系爭第一次鑑定報告）可稽，合計13,376,566元。
⑵A區（A1&A2棟）外牆打底工程及B、C（C1&C2棟）
及DE區內牆粉刷工程部分：如上開之系爭第一次鑑定報告所示，合計5,379,101元。
⑶A區（A1&A2棟、A3&A4&A5棟）鋁門窗按裝工程部分：
如上開系爭第一次鑑定報告所示，合計466,456元。
⑷基上，合計為00000000元（00000000＋0000000＋4664
56＝00000000）。此金額已足以抵銷原告本件所請求確認之數額，故明春公司對被告城寶公司已無任何工程款債權存在。
⑸台灣省土木技師公會第二次鑑定報告書（下稱系爭第二
次鑑定報告）鑑定結果認未施工項目總計122,961,579元。惟該第二次鑑定報告所列之「缺失改善費用」、「打石後鋼筋外露及蜂窩修繕費用」項目，應非屬未施工項目，而係工程瑕疵修補之損害，應將上開數額扣除，故系爭第二次鑑定報告關於未施工項目之總金額應為113,347,341元（122,961,579－9,295,838－318,400＝113,347,341）；復以該報告所謂之「未施工」，並未區分已付款或未付款部分，故至少應再扣除43%未施工且未付款部分，方為已施作未完工但已先付工程款部分之金額，故應為23,612,595元。
⒉已施作而有瑕疵部分：
系爭第二次鑑定報告書所列之「缺失改善費用」9,295,83
8元、「打石後鋼筋外露及蜂窩修繕費用」318,400元，合計9,614,238元，應屬系爭工程「已施作而有瑕疵部分」之瑕疵結果損害，被告城寶公司得依民法第227條第2項規定，請求損害賠償。
㈦明春公司對城寶公司之工程保留款債權雖有各期累積保留款
9,935,100元，惟城寶公司所持有總金額13,080,000元之系爭3張本票，將之與前述9,935,100元工程保留款債權抵銷，已綽綽有餘；退步言之，縱認系爭3張履約保證本票無法抵銷，被告城寶公司尚得向明春公司請求之上開損害賠償金額，亦足抵銷明春公司對城寶公司之債權，故原告之訴亦無理由等語，資為抗辯。併答辯聲明：駁回原告之訴。
四、被告明春公司則以：被告明春公司確有積欠原告混凝土貨款6,437,220元。被告明春公司施作系爭工程至一半即未再繼續施作，被告明春公司將已施作部分之工程款結算書送交被告城寶公司結算中，被告明春公司對城寶公司就施工完成未計價之裝修工程部分應尚有1800多萬元之工程款債權，但被告城寶公司還在核算中。被告明春公司對於系爭監督付款協議不爭執，但會議當天被告明春公司有送交1800多萬元工程請款單向被告城寶公司請款，但被告城寶公司殺價只願意付
500萬元，故下包廠商就不願意再繼續施作。因被告明春公司未全部施工完畢，有違約情形，被告城寶公司可能會扣被告明春公司之上開工程款及保留款，故其不確定被告明春公司對城寶公司是否還有債權存在。系爭工程與城寶公司議價訂約時，被告明春公司並未繳交押標金，但得標後有繳交總額約1600萬元之商業本票4張予城寶公司作為履約保證金等語，資為抗辯。併為答辯聲明：駁回原告之訴。
五、兩造不爭執事項：㈠被告城寶公司與被告明春公司於95年6月10日訂立系爭工程
承攬合約，由被告明春公司以總價174,300,000元（含稅）承攬被告之系爭工程。系爭工程承攬合約為真正（見本院卷第54至74頁）。被告明春公司則向原告購買預拌混凝土，以施作澆置於系爭工地。惟被告明春公司尚積欠原告預拌混凝土貨款計6,437,220元。
㈡嗣於96年1月間，被告明春公司發生財務困難，積欠下游包
商之工程款無力清償。被告城寶公司乃與被告明春公司及其下游包商於96年1月31日就系爭工地召開「監督付款協議」，會議達成下列結論：「⒈有關系爭工程，被告明春公司同意亦監督付款方式辦理，由被告城寶公司執行。⒉對於工程未完成及未請領部分之工程款，明春公司將重新整列編制執行預算及項目提送予城寶公司作為日後監督付款之依據。⒊原明春公司承包商於請領款項時，由城寶公司負責執行發放款項予各施工承商，明春公司須會同予以同意發放款項之作業。…⒍發放款適量完成認定以放款日前一日為基準。⒎年前發放款日為13日發放。」字樣（見本院卷第22頁）。㈢被告城寶公司尚未支付被告明春公司各期累積之工程保留款計9,935,100元（見本院卷第100頁）。
㈣原告基於對被告明春公司之系爭買賣價金債權，而對被告明
春公司聲請假扣押，經本院准為假扣押裁定（96年度裁全字第682號），原告聲請本院執行處就執行債務人明春公司對第三人即被告城寶公司之債權，核發96年2月2日板院輔執全字第459號執行命令，禁止被告明春公司在原告系爭債權金額及執行費範圍內，收取其對被告城寶公司之工程款、工程保留款、履約保證金債權或為其他處分，被告城寶公司亦不得對被告明春公司清償。被告城寶公司於96年2月12日收受上開執行命令後，於96年2月16日具狀聲明異議，否認被告明春公司對被告城寶公司尚有任何債權存在。原告於收受執行法院之轉知後，於10日法定期限內之96年3月9日提起本件訴訟（見本院卷第21頁、第20頁上之本院收狀戳、原告起訴狀上之本院收狀戳）。
六、兩造爭執事項要點：㈠被告明春公司有無交付被告城寶公司履約保證金約1,600萬
元？㈡原告主張被告明春公司對被告城寶公司有工程保留款債權存
在，有無理由？㈢原告主張被告明春公司對被告城寶公司尚有已完成未估驗之
工程款債權18,114,575元，有無理由？㈣原告主張因被告城寶公司遲延給付被告明春公司工程款，原
告得依民法第242條代位被告明春公司催告被告城寶公司，及行使被告明春公司對被告城寶公司基於系爭工程契約之契約終止權、解除權、不當得利返還請求權，有無理由？㈤被告城寶公司主張之抵銷抗辯，有無理由？
七、原告主張被告明春公司有交付被告城寶公司約1,600萬元之履約保證金，故被告明春公司對被告城寶公司有請求返還履約保證金1,600萬元之債權存在等語，為被告明春公司、城寶公司所否認，並以上詞抗辯。查，被告明春公司僅有簽發
4張面額共約1,600萬元之履約保證本票予被告城寶公司，並未繳交現金予被告城寶公司等情，為被告明春公司於本院審理時所陳明（見本院卷第191頁之96年9月27日言詞辯論筆錄），被告城寶公司亦表示被告明春公司僅有繳交履約保證本票，並未繳交履約保證之現金等語。而原告就上開主張，未再能積極舉證以實其說，其該部分主張，當無可採。
八、被告城寶公司自認尚未支付被告明春公司各期累積之工程保留款計9,935,100元（見本院卷第100頁），已如前述，該部分事實，堪信為真正，則原告主張被告明春公司對被告城寶公司有9,935,100元之工程保留款債權存在，乃為有據。
至於被告城寶公司辯稱依系爭工程合約第25條第3項約定，被告明春公司對被告城寶公司之債權係附有條件，而條件尚未成就，故明春公司尚不得對被告城寶公司請求等語。惟按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限，最高法院94年台上字第1304號裁判意旨可為參照。本件系爭工程合約第25條第3項：「明春公司倘因上列各項情節之一終止或解除合約時應即停工，負責遣散工人，並將到場材料機具設備等交由被告城寶公司使用，無論被告城寶公司自辦或另行招商承辦，應俟全部工程完工再行結算。倘有短欠工資或其他致被告城寶公司因此所受一切損失應由明春公司及其連帶保證人負責連帶賠償之」之約定，就被告明春公司對被告城寶公司之工程款債權（含保留款），乃係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限，並非附條件，故被告城寶公司辯稱被告明春公司對被告城寶公司之債權係附有條件云云，並非可採。
九、另原告主張依被告城寶公司製作之系爭工程結算總表，被告明春公司尚有已完成未估驗之工程款計18,114,575元未請領，故被告明春公司對被告城寶公司有18,114,575元工程款債權存在等語，為被告明春公司所自認，但為被告城寶公司否認，並以上詞抗辯。查：
㈠原告上開主張，為被告明春公司所自認，復據原告提出被告
城寶公司所製作之系爭工程結算總表影本1份在卷可稽（為被告城寶公司所不爭執形式真正，見本院卷第9至13頁），上開工程結算總表內容詳細載明被告明春公司就系爭工程「已完成已估驗」、「已完成未估驗」、「未完成未估驗」之三大項金額之統計，並各均列有工程細項，自堪信為真正。被告城寶公司雖辯稱依系爭工程合約第25條第3項約定，明春公司對被告城寶公司之工程款請求權條件尚未成就，故現無工程款債權存在等語。然依系爭工程合約第6條付款辦法：「由被告明春公司於每月20日前交完成工程之計價資料送至被告城寶公司工務所，經被告城寶公司現場人員核對簽認合格，於次月16日下午支付當階段工程完成金額之百分之九十。每期工程款之支付，除扣除百分之十保留款外，均以百分之五十即期支票另百分之五十以一個月期票支付。⑴主體工程部分：工程計價以每月辦理一次為準，依實際進度按工程階段付款表核算。⑵尾款：本工程於使用執照取得及室內裝修工程完成（不含二工）付百分之五保留款，正式驗收合格，並於被告明春公司繳納5%保固金後，即付清尾款百分之五。…」約定（見本院卷第56頁之系爭工程合約），足認被告明春公司與城寶公司間定有上開工程報酬依實際進度按工程階段付款表核算付款之特別約定，故被告明春公司既有已完成未估驗之工程款計18,114,575元未請領，被告明春公司對被告城寶公司請求給付該款之債權已成立，僅係就既已發生之該債權約定不確定清償期限，並非附條件，並無何條件未成就之情形。
㈡另系爭切結書上開內容，顯然並無任何拋棄之意思表示，更
何況於系爭切結書之末，明春公司更聲明：「…本公司並確認就前述合約，城寶公司均已按合約進度付款，『同時承諾定依合約本旨完成履約』。」字樣，更足證被告明春公司所出具之系爭切結書並無何拋棄其系爭承攬合約上權利。被告城寶公司辯稱被告明春公司已拋棄承攬合約之權利云云，亦非足採。
㈢退步言之，縱被告城寶公司對被告明春公司已完成未估驗款
之金額，仍有所爭執，惟姑不論被告明春公司已完成未估驗之未付工程款之金額應為若干，被告城寶公司既已自認被告明春公司對城寶公司確有各期累積工程保留款計9,935,100元，則被告明春公司對被告城寶公司即有工程保留款債權9,935,100元存在，原告所請求確認之金額僅6,488,718元，少於該工程保留款債權9,935,100元，故原告之請求，為有理由。
十、按民法第242條所定代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，固可包括提起訴訟之行為在內，惟該行使代位權而提起訴訟係指債權人因主張實體法上之權利其得以自己名義代位債務人提起訴訟行為而言，如在訴訟程序進行中之行為，僅訴訟當事人或訴訟法規定之關係人始得為之者，該債務人既經提起訴訟或應訴，其當事人為債務人而非債權人，該已由債務人進行之訴訟程序，應唯有債務人始得為之，是債權人對該債務人所受法院之不利判決自無任意代位上訴之權，最高法院著有92台上1886判例可稽。本件原告既將債務人即被告明春公司列為共同被告而起訴，且經被告明春公司到庭應訴，則被告明春公司基於系爭工程合約所得對被告城寶公司請求之權利，依上開最高法院判例所揭，唯有被告明春公司得行使之，原告不得代位行使，故原告主張代位被告明春公司行使對被告城寶公司之契約終止權、解除權、不當得利返還請求權等語，均非有據。
十一、被告城寶公司雖稱因明春公司施作進度落後，作輟無常，其乃依系爭工程契約第25條第2項B款約定，於96年2月間已向被告明春公司為終止契約之意思表示等語。惟據被告城寶公司所提出之96年2月26日桃園慈文郵局第335號存證信函所示（見本院76至80頁），內容並無何被告城寶公司為終止契約之意思表示。被告城寶公司迄96年3月15日始對明春公司寄發終止系爭契約意思表示之存證信函，此有桃園慈文郵局第440號存證信函影本1份附卷足徵（見本院卷第84至88頁），被告明春公司則於96年3月16日收受，有回執影本1紙足憑（見本院卷第89頁），是被告城寶公司與明春公司間之系爭工程合約，係於96年3月16日方合法終止。被告城寶公司主張係96年2月間即已終止云云，尚非可採。
十二、被告城寶公司主張以明春公司對被告城寶公司之工程保留款債權，業經其主張抵銷而不存在等語，為原告否認。查，按主張抵銷者，須以主動債權與被動債權均有效存在為前提，倘抵銷之主動債權附有停止條件，則在條件成就以前該主動債權尚未生效，縱曾為抵銷之意思表示，亦不發生抵銷之效果，最高法院90台上415裁判意旨可資參照。
本件系爭工程契約第25條第2項後段約定：「乙方（即被告明春公司）倘因上列各項情節之一終止或解除合約時應即停工，負責遣散工人，並將到場材料機具設備等交由甲方（即被告城寶公司）使用，無論甲方自辦或另行招商承辦，應俟全部工程完工再行結算。倘有短欠工資或其他致甲方因此所受一切損失應由乙方及其連帶保證人負責連帶賠償之。」，故關於被告城寶公司究竟受有若干金額之損害，應俟系爭工程全部完工再行清算，乃係附有以系爭全部工程完工為停止條件（蓋系爭工程是否能完工，並不確定）。而系爭工程既未完工，為兩造不爭執，並有被告城寶公司所陳報之照片3張在卷足稽（見本院卷第207、20
8頁），則上開條件尚未成就，依前揭最高法院裁判意旨所示，被告城寶公司主張之抵銷，即不生抵銷之效力。是原告主張被告城寶公司主張抵銷為不合法等語，堪予憑採。其次，按受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後始對債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，最高法院82年度台上字第2314判決意旨足資供參。本件被告城寶公司對明春公司迄收受執行法院扣押命令後之96年3月16日，始合法終止系爭工程合約，顯係於扣押命令後，方基於系爭工程合約第25條第2、3項規定取得對被告明春公司之損害賠償債權，故依上開最高法院裁判意旨所揭，被告城寶公司亦不得主張抵銷。故原告主張被告城寶公司主張抵銷為不合法，乃為可採。
十三、綜上，原告請求確認被告明春公司就坐落台北縣○○鄉○○段909、910地號土地上房屋新建工程（建照號碼：94林建字第871號），對於被告城寶公司有6,488,718元之營建工程承攬合約債權存在，為有理由，應予准許。
十四、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年3月13日
民事第一庭法官陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年3月14日
書記官李瑞芝┌───────────────────────────────────────┐│本票附表：96年度重訴字第102號│├──┬─────┬──────┬──────┬──────┬──────┬──┤│編號│發票人│發票日│到期日│金額│本票號碼│備考││││││（新台幣）│││├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──┤│１│明春營造股│95年7月27日│未記載│4,360,000元│0000000││││份有限公司││││││├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──┤│２│明春營造股│95年7月27日│未記載│4,360,000元│0000000││││份有限公司││││││├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──┤│３│明春營造股│95年7月27日│未記載│4,360,000元│0000000││││份有限公司││││││└──┴─────┴──────┴──────┴──────┴──────┴──┘