裁判字號：臺灣高等法院97年重上字第201號民事判決
裁判日期：民國99年07月27日
裁判案由：確認承攬債權存在
臺灣高等法院民事判決97年度重上字第201號上訴人城寶實業有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 黃世芳 律師
羅秉成 律師複代理人 黃振洋 律師視同上訴人明春營造股份有限公司法定代理人甲○○被上訴人嘉利實業股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 鄭建國 律師上列當事人間請求確認承攬債權存在事件，上訴人對於中華民國97年3月13日臺灣板橋地方法院96年度重訴字第102號第一審判決提起上訴，本院於99年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠上訴人之法定代理人原為 劉永祥 ，嗣變更為丁○○，並經依
法聲明承受訴訟（見本院卷第68頁），核無不合。又按「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。」、「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」公司法第24條、第25條分別定有明文。又依同法第113條準用同法第79條規定：「公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。」又「公司解散後，應進行清算程序，在清算完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，公司之人格始得歸於消滅」、「公司法人於清算人了結其現務、收取債權、清償債務、交付賸餘財產於應得者完結以前其清算不得謂已終結，其法人格仍視為存在。至清算人向法院聲報清算完結，不過為備案性質，不因法院准予備案遽認其法人格當然消滅。」最高法院76年度台上字第1275號裁判要旨、97年度台抗字第375號裁判參照。查上訴人於民國97年11月10日經股東決議解散，並選任丁○○為清算人，且經經濟部中部辦公室以97年11月13日經授中字第09733442570號函核准解散登記，丁○○復於98年4月7日向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲報清算完結，經桃園地院以98年4月30日桃院永民端98年度司字第62號函准予備查等情，有上訴人股東同意書、公司變更登記表、桃園地院函等件影本在卷可稽，惟本件既尚在訴訟中，屬了結現務之範圍，揆諸前揭說明，縱令丁○○已向桃園地院申報清算完結手續，亦不因該法院准予備案，即生清算完結之效果，上訴人公司之人格依然存續。準此，上訴人公司之清算既未完結，其法人格尚存續。
㈡第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額
有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後10日內，提出書狀，向執行法院聲明異議。債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受執行法院通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並將訴訟告知債務人，強制執行法第119條第1項及第120條第2項分別定有明文。則債權人依上開規定所提起之訴訟，無論係請求確認債務人對第三人之債權存在之確認之訴，或請求第三人向債權人為給付之給付之訴，雖非必須以債務人為共同被告。又積極確認之訴，祇須主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格（最高法院60年台上字第4816號判例參照）。本件被上訴人於起訴時雖主張僅城寶公司對原法院所發之96年2月2日板院輔96執全公字第459號執行命令（見原審卷第18頁，下稱系爭執行命令）聲明異議，惟明春公司於原審亦稱其未全部施工完畢，有違約，可能會被上訴人扣工程款及保留款等語，亦即對被上訴人主張之債權亦否認存在，故被上訴人對明春公司自亦有確認利益存在，則城寶公司與明春公司就本件訴訟即有必須合一確定之情事，明春公司雖未對原審判決聲明不服，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，城寶公司提起第二審上訴之效力應及於同造之明春公司，爰併列其為上訴人。
㈢視同上訴人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民
事訴訟法第386條各款所列情形，爰准被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：視同上訴人於民國95年6月間，因承攬上訴人所興建、坐落台北縣○○鄉○○段909、910地號土地上「總督府NO.16（白朗峰）別墅營建工程」（建照號碼：94林建字第871號）（下稱系爭工程），而向伊購買預拌混凝土，伊依約陸續交付視同上訴人總計貨款金額高達新台幣（下同）112,699,266元之預拌混凝土至系爭工地澆置。惟自96年1月20日起，視同上訴人積欠伊貨款達6,437,220元。因視同上訴人對上訴人尚有數期工程款可得請求，伊乃聲請取得對視同上訴人之假扣押裁定，並就視同上訴人對城寶公司因系爭工程承攬合約所生之工程款、保留款及工程履約保證金等債權，在6,437,220元及執行費51,498元範圍內，聲請原法院執行處對上訴人核發96年2月2日板院輔96執全公字第459號執行命令在案。詎上訴人收受上開扣押命令後，於96年2月13日具狀聲明異議，聲稱視同上訴人對上訴人現已無任何債權存在云云。惟視同上訴人法定代理人甲○○已於原審訴訟程序中自認對上訴人尚有已完成未估驗之工程款計18,114,575元，上訴人亦不否認系爭工程款之請領，並不以工程階段付款明細表所示各項次之工程項目全部完成為必要，僅抗辯聲稱視同上訴人可請求之金額業經抵銷而已。又依系爭工程合約第6條付款辦法約定，足認視同上訴人與上訴人定有上開工程報酬依實際進度按工程階段付款表核算付款之特別約定，並無請求權條件尚未成就情事。況依上訴人會議紀錄「監督付款協議(NO.16新建工程)」第2、6、7項所示，顯見視同上訴人對於上訴人確有部分工程款尚未請領，上訴人於96年1月31日簽立「監督付款協議」時亦無任何異議，尤可證未請領之部分工程款債權，並未附有工程全部完工始能請求之條件。另原審被證二號之「切結書」並未填載任何日期，且無「拋棄承攬」之文句，足證與「監督付款協議」附錄所載「明春營造將於2007.02.01日將拋棄承攬切結書交付於城寶建設」所指並非同一事項，並無視同上訴人拋棄承攬系爭工程之意思表示，亦非自認構成該契約條款之終止事由。又本件視同上訴人對上訴人之工程保留款9,935,100元債權，其性質乃係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限，非附有條件之債權。上訴人縱使依系爭工程契約第25條第2項終止或解除合約，本屬「乙方認有工程終止或解除必要」之一環，則有關視同上訴人已完成工程之工程款或保留款，並非第2項「應俟全部工程完工再行結算」之規範對象，解釋上仍應適用第1項之效果辦理。況按系爭工程合約第6條「付款辦法」約定，足證保留款係於每期工程款支付同時，而預先予以扣除，則其與上訴人已支付之各期工程款相同，均屬既已發生之債權，並非效力未定之法律行為，上開工程合約條款雖載有保留款於使用執照取得及正式驗收合格支付之約定，然此充其量僅係保留款債權之清償期不確定而已。而有關系爭工程之瑕疵修繕費用，應以上訴人業已估驗付款之工程項目為限，逾此部分，上訴人既然尚未估驗付款，自無修繕費用可言，台灣省土木技師公會「鑑定結果」第2點所示「工程缺失修繕項目及費用小計9,295,838元」乙節，事實上完全未區分「已估驗付款」與「未估驗付款」之工程項目，以致視同上訴人尚未施作，或已施作尚未估驗付款之工程項目均被列入，故鑑定結果第4點業已載明視同上訴人「已施作完成」之缺失，其修繕金額僅為318,400元，適足反證鑑定結果第2點確係專指尚未估驗付款之工程項目而言，自無據為瑕疵扣款之理，上訴人不得主張抵銷。（於原審起訴聲明：確認視同上訴人就坐落台北縣○○鄉○○段909、910地號土地上房屋新建工程（建照號碼：94林建字第871號），對於上訴人上訴人有6,488,718元之營建工程承攬合約債權存在。原審為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴）答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭工程結算總表業經兩造於本院共同陳稱：「工程結算總表是視同上訴人製作而不是上訴人公司製作，原審判決第12頁記載有誤。」即無從據以認定明春公司有已完成未估驗之工程款18,114,575元未請領。審諸工程階段付款明細表可知，自第1項次至第56項次工程項目，均須確實完成每一項次全部工程項目後始得辦理估驗計價，並經上訴人人員估驗後，上訴人始負給付該項次工程款之義務。復依系爭工程合約第6條付款辦法約定，視同上訴人需「於每月20日前將完成工程之計價資料送至上訴人工務所」、且「經上訴人現場人員核對簽認合格」，伊始有付款義務，本件被上訴人既未提出相關證據，付款條件即未成就。又依伊與視同上訴人96年1月31日之監督付款協議會議記錄末端記載「附錄：為展誠意，明春營造將於2007.02.01日將拋棄承攬切結書交付城寶建設（以下空白）甲○○」，故視同上訴人於96年2月1日開立切結書所載：「建案現已進場之機具、材料暨一切設備裝置等物品，均已完成交付城寶公司，依法自屬城寶公司所有無誤。」，已自認其構成系爭工程合約第25條第2項之終止契約事由，並確認對上訴人並無工程款債權存在，而切結書末段「同時承諾定依合約本旨完成履約」，係指合約終止後之相關義務，並寓有不再爭執應負義務之履行，致伊之損害因此擴大、加劇之意。另本件之工程保留款請領，依系爭契約第6條第2款，於取得使用執照及室內裝修工程完成，即支付5%之工程保留款；於交屋完成、管委會成立並公共設施驗收移交完成，另支付5%，則視同上訴人既未能施作系爭工程至完成階段，亦未驗收合格，其請領工程保留款之條件未能成就，自不能向上訴人請求工程保留款，亦無「對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限」可言。況依系爭工程契約第12條第4項規定，於視同上訴人未依約施作，致工程延滯並發生工作瑕疵之修補問題時，上開保留款債權即屬解除條件成就，就瑕疵修補費用、應扣除代雇工施作部份、損害賠償等，因條件成就，其保留款債權即當然歸於消滅，伊原無須另為抵銷之意思表示，且該債權於解除條件成就前，縱使被上訴人向執行法院聲請扣押，亦不影響解除條件成就之效果，仍得執以對抗被上訴人，故台灣省土木技師公會鑑定結果認定工程缺失修繕項目及費用為9,295,838元、打石後鋼筋外露及蜂窩修繕費用318,400元，而有債務不履行事由，伊亦得將上開瑕疵修補費用自工程保留款中予以扣除等語為辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、視同上訴人於本院未到庭亦未提出書狀作何聲明或陳述，惟在原審以：伊確有積欠被上訴人混凝土貨款6,437,220元。
伊施作系爭工程至一半即未再繼續施作，伊將已施作部分之工程款結算書送交上訴人結算中，伊對上訴人就施工完成未計價之裝修工程部分應尚有1800多萬元之工程款債權，但上訴人還在核算中。伊對於系爭監督付款協議不爭執，但會議當天伊有送交1800多萬元工程請款單向城寶公司請款，但上訴人殺價只願意付500萬元，故下包廠商就不願意再繼續施作。因伊未全部施工完畢，有違約情形，上訴人可能會扣伊之上開工程款及保留款，故其不確定伊對上訴人是否還有債權存在等語資為抗辯。
五、兩造不爭執事項：㈠上訴人與視同上訴人於95年6月10日訂立系爭工程承攬合約
，由視同上訴人以總價174,300,000元（含稅）承攬上訴人之系爭工程。系爭工程承攬合約為真正（見原審卷第54至74頁）。視同上訴人則向嘉利公司購買預拌混凝土，以施作澆置於系爭工地。惟視同上訴人尚積欠嘉利公司預拌混凝土貨款計6,437,220元。
㈡嗣於96年1月間，視同上訴人發生財務困難，積欠下游包商之
工程款無力清償。上訴人乃與視同上訴人及其下游包商於96年1月31日就系爭工地召開「監督付款協議」，會議達成下列結論：「⒈有關NO.16期工程，明春營造同意以監督付款方式辦理，由城寶執行。⒉對於工程未完成及未請領部分之工程款，明春將重新整列編制執行預算及項目提送予城寶做為日後監督付款之依據，並檢附承商之工程合約影本。⒊原明春承商於請領款項時，由城寶負責執行發放款項予各施工承商，明春須會同予以同意發放款項之作業。…⒍發放款數量完成認定以放款日前一日為基準。⒎年前發放款日為2月13日發放。…」（見原審卷第22頁）。
㈢上訴人尚未支付視同上訴人各期累積之工程保留款計9,935,100元（見原審卷第100頁）。
㈣被上訴人基於對視同上訴人之系爭買賣價金債權，而對視同
上訴人聲請假扣押，經原法院准為假扣押裁定（96年度裁全字第682號），被上訴人聲請原法院執行處就執行債務人即視同上訴人對第三人即上訴人之債權，核發96年2月2日板院輔執全字第459號執行命令，禁止視同上訴人在被上訴人系爭債權金額及執行費範圍內，收取其對上訴人之工程款、工程保留款、履約保證金債權或為其他處分，上訴人亦不得對明春公司清償。上訴人於96年2月12日收受上開執行命令後，於96年2月16日具狀聲明異議，否認視同上訴人對上訴人尚有任何債權存在。被上訴人於收受執行法院之轉知後，於10日法定期限內之96年3月9日提起本件訴訟（見原審卷第21頁、第20頁上之原法院收狀戳）。
六、被上訴人主張視同上訴人就系爭工程對上訴人尚有18,114,575元工程款，及工程保留款9,935,100元未領，惟為上訴人所否認，並以上開情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠視同上訴人對上訴人是否尚有18,114,575元工程款未領？其請求權是否附條件且尚未成就？㈡視同上訴人於96年2月間書立之切結書所載「建案現已進場之機具、材料暨一切設備裝置等物品，均已完成交付城寶公司，依法自屬城寶公司所有無誤」，是否與系爭工程契約第25條第2項後段之文字內容相符？且有拋棄權利之表示？㈢系爭工程保留款9,935,100元，是否為附有條件之債權？㈣上訴人就系爭工程款及保留款債權業經抵銷之抗辯，是否可採？㈤本件系爭工程如有施工之瑕疵存在，則上訴人得為抵銷之金額為若干？茲論述如下。
七、視同上訴人對上訴人是否尚有18,114,575元工程款未領？其請求權是否附條件且尚未成就？㈠被上訴人主張視同上訴人對上訴人尚有18,114,575元工程款
未領，為視同上訴人於原審所自認，復據被上訴人提出視同上訴人所製作之系爭工程結算總表影本1份在卷可稽（為上訴人所不爭執形式真正，見原審卷第9至13頁），上開工程結算總表內容詳細載明上訴人視同上訴人就系爭工程「已完成已估驗」、「已完成未估驗」、「未完成未估驗」之三大項金額之統計，並各均列有工程細項，自堪信為真正。且據視同上訴人負責人甲○○於原審訴訟中陳稱：「被告明春公司對被告城寶公司就施工完成未計價的裝修工程部分應有1,800萬元左右」（見原審卷第45頁）。及參以上訴人、視同上訴人成立之「監督付款協議(NO.16新建工程)」第2、6、7項，復明載：「對於工程未完成及未請領部分之工程款，明春將重新整列編製執行預算及項目提送予城寶做為日後監督付款之依據」、「發放款數量完成認定以放款日前一日為基準」、「年前發放款日為2月13日發放」等語，顯見視同上訴人對於上訴人確有部分工程款尚未請領，而上訴人於96年1月31日簽立「監督付款協議」當時，並無任何異議，且既然允諾「2月13日」發放，尤可證確有未請領之部分工程款債權。上訴人雖抗辯視同上訴人製作之結算總表並不實在，因依系爭契約書，工程款之估算並未區分為結構、裝修而各別計價，而全係以工程階段付款比例表所列之各項次工程是否全部完成，已否達計價標準為依歸云云。惟查：依上訴人提出之工程階段付款比例表（即原審被證9號附表2，見原審卷第166頁）仍將工程款區別為結構體工程及裝修工程，並各占50%，顯見上訴人以此抗辯視同上訴人製作之結算總表內容不實在云云並非可採。
㈡上訴人雖又抗辯工程階段付款明細表所列各項次工程必須全
部完成，始能估驗付款云云，惟查：由上訴人狀呈之「附表2」（見原審卷第166頁）工程階段付款明細表觀之，其中項次「2」既明載C、E區1FRC完成之「合約計價比例」為2.50%，惟「實際計價比例」2.00%(參上訴人於原審所提被證8「估驗請款單」第1期估驗範圍，見原審卷第158頁)；而項次「33」亦明載「A區(A3&A4&A5棟)外牆打底完成」之「合約計價比例」為4.00%，惟「實際計價比例」為2.00%(參原審被證8「估驗請款單」第5期估驗範圍，見原審卷第162頁)；又項次「42」至「46」即全區內牆粉刷完成之「合約計價比例」共4.00%，惟「估驗請款單」第5期則就全區1F及2F內牆粉刷完成計價2%(見原審卷第162頁)。足證系爭工程之估驗付款，並不以工程階段付款明細表所載各項次工程全部完成為必要，縱屬部分完成，上訴人仍應按「實際計價比例」付款。
㈢次按上訴人所提「估驗請款單」第6期（見原審卷第163頁）
既載有「本期泥作部分暫停計價」、「楊特助指示不予全數估驗，本期僅估驗半數」等語，可見上訴人就視同上訴人已施作之若干工程項目，確有故意不依上述「實際計價比例」估驗付款之情事，亦可證本件系爭工程，事實上僅有視同上訴人已施作而未付款之工程項目，並無上訴人所稱「未施作完成而先付款」之情況。且參以上訴人提出之工程階段付款明細表，其計價付款至第6期，每一期估驗範圍為1個月，第
6期估驗範圍為95年11月16日至95年12月15日（見原審卷第165頁），其後均未再估驗付款，其間迄至上訴人於96年2月26日發函予視同上訴人告知確認視同上訴人已拋棄系爭工程一切相關權利（見原審卷第76至80頁），均未主張視同上訴人有未依約進場施作之情事，而依上訴人、視同上訴人於96年1月31日成立監督付款協議，第7條載明：「年前發放款日為2月13日發放」，該協議亦未提及有何未施作完成而先付款之溢付款情形，可認視同上訴人於95年12月16日至96年1月31日間施作之工程款尚未估驗計價。故視同上訴人負責人甲○○於原審訴訟中陳稱：「被告明春公司對被告城寶公司就施工完成未計價的裝修工程部分應有1,800萬元左右」乙節，即非無據。
㈣復按系爭工程契約第25條第1項既約明：「甲方(即上訴人)
認為有工程終止或解除之必要時，得終止或解除合約全部或一部分，經正式書面通知乙方(即視同上訴人)，乙方應立即停工並負責遣散工人，其已完成工程及已進場材料，由甲方核實給價(含管理費)。」此與民法第511條所定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」之情形，並無不同。又查系爭工程契約第25條第2項係約明：「乙方倘因上列各項(即A、B、C、D各款)情節之一終止或解除合約時應即停工，負責遣散工人，並將到場材料機具設備等交由甲方使用，無論甲方自辦或另招商承辦，應俟全部工程完工再行結算。倘因有短欠工資或其他甲方因此所受一切損失應由乙方及其連帶保證人負責連帶賠償之。」準此，上訴人縱以視同上訴人有系爭工程契約第25條第2項A、B、C、D各款之違約事由而終止或解除合約，其應俟全部工程完工再行結算者，係指到場材料機具設備之費用而言，至於視同上訴人已完成之工程項目，上訴人仍應依同條第1項約定，於終止或解除合約時核實給價。
㈤上訴人雖辯稱依系爭工程合約第25條第3項約定，視同上訴
人對上訴人之工程款請求權條件尚未成就，故現無工程款債權存在等語。然依系爭工程合約第6條付款辦法：「由乙方於每月20日前交完成工程之計價資料送至甲方工務所，經甲方現場人員核對簽認合格，於次月16日下午支付當階段工程完成金額之百分之九十。每期工程款之支付，除扣除百分之十保留款外，均以百分之五十即期支票另百分之五十以一個月期票支付。(1)主體工程部分：工程計價以每月辦理一次為準，依實際進度按工程階段付款表核算。(2)尾款：本工程於使用執照取得及室內裝修工程完成（不含二工）付百分之五保留款，正式驗收合格，並於乙方繳納5%保固金後，即付清尾款百分之五。…」約定（見原審卷第56頁），足認視同上訴人與上訴人間定有上開工程報酬依實際進度按工程階段付款表核算付款之特別約定，故視同上訴人既有已完成未估驗之工程款計18,114,575元未請領，視同上訴人對上訴人請求給付該款之債權已成立，僅係就既已發生之債權約定不確定清償期限，並非附條件，並無何條件未成就之情形。至所謂視同上訴人應將計價資料送至上訴人工務所，經上訴人現場人員核對簽認合格乙語，無非係視同上訴人請領各期工程款時，上訴人應配合履約事項之約定，並非對於各期工程款債權之發生附以條件。蓋上訴人現場人員核對者，應係計價資料與「工程階段付款明細表」所載「工程項目」之實際完成比例是否相符而已，自非各期工程款債權生效「條件」之性質，要無影響已發生之工程款債權效力，自不生本件上訴人上訴人所辯稱：工程款債權因條件未成就而不存在之問題。
㈥至上訴人抗辯依台灣省土木技師公會96年8月27日第二次鑑
定報告書（下稱系爭第二次鑑定報告）鑑定結果認未施工項目總計122,961,579元。惟該第二次鑑定報告所列之「缺失改善費用」、「打石後鋼筋外露及蜂窩修繕費用」項目，應非屬未施工項目，而係工程瑕疵修補之損害，應將上開數額扣除，故系爭第二次鑑定報告關於未施工項目之總金額應為113,347,341元（122,961,579－9,295,838－318,400＝113,347,341）；復以該報告所謂之「未施工」，並未區分已付款或未付款部分，故至少應再扣除43%未施工且未付款部分，方為已施作未完工但已先付工程款部分之金額，故應為23,612,595元云云，並提出已領款未施工明細表（見原審卷第201頁）。惟查：鑑定人乙○○○○到庭證稱：「（問：之前有做過兩次的鑑定?）是的，同次鑑定分次作報告。」、「（為何作兩次鑑定？）第一次是作證據保全，現場作拍照。第二次針對未施作項目工程費用作鑑定。」、「（問：基本上是以上訴人提供的價額作鑑定？）我們以合約來看現場有無施作。我們做鑑定時，營造商需要配合會勘，但營造商都沒有來。」、「（問：當時有無提示原審被證九附表二給你看？提示）總表之類的印象中我是有看過。我們是做未施工項目費用鑑定。（問：提示原審被證八號，當時城寶公司請你鑑定時有無拿這資料給你看？）我們鑑定內容只就合約需要施作的項目有無施作，至於有無付款的問題不是我鑑定內容。（問：在鑑定的時候是否知道有那些工程已經估驗付款，那些沒有估驗付款？）我不知道。」等語（見本院卷第89頁背面至91頁），顯見鑑定人所謂之未施作項目係指依契約應施作而尚未施作之項目，其既不知已估驗付款之項目及金額究為多少，且依鑑定人至庭所述，該報告中所稱工程缺失修繕費用9,295,838（鑑定報告第48頁）中之第11至17頁是未施作（見本院卷第90頁），顯然未明確區別未施作與瑕疵需修繕之部分，則上訴人以鑑定報告據以主張有已施作未完工但已先付工程款部分金額23,612,595元云云，即無足採。況上訴人於原審所提各期「估驗請款單」（見原審卷第158至163頁），其上不僅有上訴人各級承辦人員之簽章，更有領款人視同上訴人之印鑑，可見各期估驗範圍（已施作完成）及請款金額，必經上訴人仔細核對，自無「未施作而先付款」之可能。
㈦至上訴人所提視同上訴人出具之切結書固載有：「……本公
司並確認就前述合約，上訴人均已按合約進度付款，同時承諾定依合約本旨完成履約。……」等語（見原審卷第75頁），然查監督付款協議附錄記載：「為展誠意，明春營造將於2007.02.01將拋棄承攬切結書交付於城寶建設。」故上開切結書顯係依此協議所出具，則該切結書所載「確認就前述合約，上訴人均已按合約進度付款」乃係指其同意將其得領之工程款由上訴人發放予各施工承包商，並在上訴人發款前即事先出具該切結書予以承認，惟其後上訴人並未發放予各承包商，亦為上訴人所不爭執，則尚難以切結書之記載遽認上訴人無上開18,114,575元工程款未給付之事實。
八、視同上訴人於96年2月間開立之切結書所載「建案現已進場之機具、材料暨一切設備裝置等物品，均已完成交付上訴人，依法自屬上訴人所有無誤」，是否與系爭工程契約第25條第2項後段之文字內容相符？且有拋棄權利之表示？㈠被上訴人主張切結書並未填載任何日期，且所載「建案現場
已進場之機具材料暨一切設備裝置等物，均已完成交付城寶公司，依法自屬上訴人所有」，與系爭工程契約第25條第2項約定「到場材料機具設備等交由甲方使用」，兩者語義明顯不同，足見上訴人聲稱視同上訴人簽立切結書時，已自認構成該條之終止合約事由，並不足採。上訴人則抗辯切結書所載與系爭契約第25條第2項後段文字內容並無二致，故可認視同上訴人於96年2月間簽立切結書時，已自認構成該條之終止合約事由，又切結書末段「同時承諾定依合約本旨完成履約」應係指合約終止後之相關義務，並寓有不再爭執應負義務之履行，致上訴人之損害因此擴大、加劇之意云云。㈡經查系爭切結書所載：「建案現已進場之機具、材料暨一切
設備裝置等物品，均已完成交付城寶公司，依法自屬城寶公司所有無誤」，與系爭工程契約第25條第2項約定「到場材料機具設備等交由甲方使用」，兩者語義明顯不同，足見城寶公司聲稱視同上訴人簽立切結書時，已自認構成該條之終止合約事由，並不足採。且觀之切結書全文，並無任何拋棄之意思表示，更何況於系爭切結書之末，視同上訴人更聲明：「…本公司並確認就前述合約，城寶公司均已按合約進度付款，『同時承諾定依合約本旨完成履約』。」字樣（見原審卷第75頁），更足證視同上訴人所出具之系爭切結書並無何拋棄其系爭承攬合約上權利，否則何來承諾完成履約。上訴人辯稱視同上訴人已拋棄承攬合約之權利云云，亦不足採。
九、系爭工程保留款9,935,100元，是否為附有條件之債權？經查：上訴人自認尚未支付視同上訴人各期累積之工程保留款計9,935,100元（見原審卷第100頁），已如前述，該部分事實，堪信為真正，則被上訴人主張視同上訴人對上訴人有9,935,100元之工程保留款債權存在，乃為有據。至於上訴人辯稱依系爭工程合約第25條第3項約定，視同上訴人對上訴人之債權係附有條件，而條件尚未成就，故視同上訴人尚不得對上訴人請求等語。惟按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限（參最高法院94年台上字第1304號裁判意旨），故視同上訴人對上訴人之保留款債權，乃係對既已發生之該債權約定不確定清償期限，並非附條件，上訴人辯稱視同上訴人對上訴人之保留款債權係附有條件云云，並非可採。上訴人雖抗辯：依契約第6條第2款，於取得使用執照及室內裝修工程完成，即支付5%之工程保留款；於交屋完成，管委會成立並公共設施驗收移交完成，另支付5%，視同上訴人既未使系爭工程施作進行至上開階段，原無從請款工程保留款，即請領工程保留款之條件並未成就云云。然上開約定係指契約正常履行，並未解除或終止之情形，又依系爭工程合約第25條第3項約定：「乙方（即視同上訴人）倘因上列各項情節之一終止或解除合約時應即停工，負責遣散工人，並將到場材料機具設備等交由甲方（即上訴人）使用，無論甲方自辦或另行招商承辦，應俟全部工程完工再行結算。倘有短欠工資或其他致甲方因此所受一切損失應由乙方及其連帶保證人負責連帶賠償之」，況上訴人亦另稱：「保留款依工程合約第25條最後1項之約定，全部工程完工再行結算之後才付。」（見本院卷第37頁背面、第38頁筆錄），系爭契約既經上訴人終止，依保留款係用以供定作人扣除損害之性質觀之，應依第25條所定契約終止之約定，於全部工程完工時結算，而系爭工程已全部完工，業經被上訴人 陳明 （見本院卷第144頁筆錄），且為上訴人所不爭執，自應進行結算，而無工程保留款條件未成就之情形。
十、上訴人主張系爭工程款及保留款債權業經抵銷之抗辯，是否適法？㈠被上訴人雖主張本件系爭工程契約第25條第2項後段既約定
關於上訴人究竟受有若干金額之損害，應俟系爭工程全部完工再行清算，乃係附有以系爭全部工程完工為停止條件，上開條件未成就前，不得主張抵銷云云。上訴人則以依系爭工程契約第12條第4項規定，於視同上訴人未依約施作，致工程延滯並發生工作瑕疵之修補問題時，上開保留款債權即屬解除條件成就，就瑕疵修補費用、應扣除代雇工施作部份、損害賠償等，因條件成就，其保留款債權即當然歸於消滅等語。
㈡按民法第340條規定：「受債權扣押命令之第三債務人，於
扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。」惟「抵銷除法定抵銷之外，尚有約定抵銷，此項抵銷契約之成立及其效力，除法律另有規定外，並不受民法第334條所定抵銷要件之限制，即給付種類縱不相同或主張抵銷之主動債權已屆清償期，而被抵銷之被動債權雖未屆滿清償期，惟債務人就其所負擔之債務有期前清償之權利者，亦得於期前主張抵銷之（參看本院50年台上字第1852號判例）。又依民法第340條規定之反面解釋，並為免交互給付之煩累，兼顧公平與利益之平衡，第三債務人於扣押前已對其債權人取得債權者，自仍得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。是於有約定抵銷之情形，執行法院之扣押命令，並不影響第三債務人以扣押時或扣押前對其債權人取得之債權與受扣押之債權相抵銷，亦不問其為一般債權或繼續性之給付債權而有不同，且與強制執行法第115條之1第1項就繼續給付性債權所為『執行效力範圍』之規範無涉，尤不因該條項之規定而影響第三債務人抵銷權之行使。」、「按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示。且該債權於解除條件成就前縱已經承攬人之債權人扣押，亦不影響解除條件成就之效果，定作人仍得執以對抗執行債權人。」分別有最高法院97年度台上字第2516號裁判、94年度台上字第1304號裁判要旨可參。
㈢依系爭工程契約第7條第2項約定：「如經認定乙方（即視同
上訴人）有嚴重違約情事，甲方得依照合約內文所載條款，不另經法律或行政程序逕行自履約保證金全數扣除，乙方不得異議。」（見原審卷第57頁）、第25條第2項：「乙方如有違反下列情事之一，甲方得隨時解除合約，並得以任何方式，將全部或一部工程改招他商承辦或由甲方自辦，甲方因此而所受之一切損失，乙方及其連帶保證人應負賠償之全責，另甲方得自乙方所開立之保證不載明到期日公司支票中扣除所受之一切損失同等價金之金額作為賠償損失之用。」（見原審卷第72頁），顯見已就損害賠償之抵銷為特別約定，且未附停止條件。至第25條第2項後段所定：「應俟全部工程完工再行結算」，係專就視同上訴人於終止工程合約後，就其進場材料機具設備費用結算之約定，而非指上訴人之損害賠償債權附有停止條件，亦非可認上訴人需終止契約後，方取得損害賠償請求權。況視同上訴人於原審亦陳稱：伊未全部施工完畢，有違約情形，上訴人可能會扣伊之上開工程款及保留款等語（見原審卷第45頁），顯見已承認上訴人對其有損害賠償請求權，則依上開最高法院見解，為兼顧公平與利益之平衡，上訴人仍得就其對視同上訴人之損害賠償債權為抵銷。故雖上訴人提出之96年2月26日桃園慈文郵局第335號存證信函（見原審卷第76至80頁），內容並無其為終止契約之意思表示，上訴人迄96年3月15日始對視同上訴人寄發終止系爭契約意思表示之存證信函，此有桃園慈文郵局第440號存證信函影本1份附卷足徵（見原審卷第84至88頁
），視同上訴人則於96年3月16日收受，有回執影本1紙足憑（見原審卷第89頁），是上訴人與被上訴人間之系爭工程契約，係於96年3月16日方合法終止，已在上訴人於96年2月12日收受執行命令之後，亦不影響其抵銷權之行使。
十一、本件系爭工程如有施工之瑕疵存在，則上訴人得為抵銷之金額為若干？㈠依系爭工程契約第25條第2項後段所定：「倘有短欠工資或
其他致甲方因此所受一切損失應由乙方及其連帶保證人負責連帶賠償之。」仍應由上訴人就其所受之實際損失數額負舉證責任。上訴人主張視同上訴人依系爭工程契約第7條第1項所提供之5紙面額各為436萬元之保證票據，除其中2紙已退還者外，尚有3紙保證票據共計1308萬元，上訴人得逕行提示作為違約損害賠償之主張云云。惟保證票據既僅供擔保之用，上訴人得抵銷之金額即僅以實際之損失數額為限，非得以保證票據之面額為抵銷。
㈡上訴人抗辯視同上訴人既於上訴人終止系爭契約前，已有工
程施作瑕疵(即台灣省土木技師公會第二次鑑定報告認定「缺失改善費用」為9,295,838元、「打石後鋼筋外露及蜂窩修繕費用」為318,400元)，應得將上開瑕疵修補費及其他損害賠償逕由工程保留款中予以扣除云云。被上訴人則主張系爭工程必須辦理瑕疵修復(或扣款)之項目，必然係指已完成估驗付款之部分而言，其餘「已施作未估驗」之工程項目，因上訴人尚未付款，根本不存在所謂瑕疵修復之問題，至於「尚未開始施作」之工程項目，既無工程存在，亦無瑕疵存在。鑑定結果第4點業已載明視同上訴人「已施作完成」之缺失，其修繕金額僅為318,400元，適足反證鑑定結果第2點確係專指尚未估驗付款之工程項目而言，自無據為瑕疵扣款之理。
㈢經查：依據台灣省土木技師公會「鑑定結果」第2點所示「
工程缺失修繕項目及費用小計9,295,838元（詳附件鑑定標的物未施工項目及金額詳：ｐ.48)」（參第二次鑑定報告書第3頁），而該鑑定報告第48頁之「工程缺失修繕費用總表」，載有「註：1.城寶公司提出修正前之工程缺失修繕費用計9,436,838元……3.修正後之工程缺失修繕費用合計：
9,436,838－141,000＝9,295,838元整」，顯見該鑑定報告所列之所謂缺失修繕費用，係依據上訴人所提供之資料所列出，並非鑑定人依其專業就修繕費用之客觀價額所為之認定。況依鑑定人就第48頁「工程缺失修繕費用總表」所列項目所述：「（問：有施作有瑕疵需要修補的費用是多少？）1-9項算是一種缺失，這張表的缺失是有，但需要與明春公司一起來核對，但是明春公司一直沒有出面確認。我們是有與現況作大致的比對。」等語（見本院卷第90頁），顯見該鑑定報告就修補費用亦未能明確認定，只與鑑定當時現況做大致的比對，且1至9項縱認定為瑕疵需要修補的費用，其金額合計僅7,017,230元。而經本院再囑託該公會，依工程合約及第一次鑑定拍照之現場情形，該工程已施作之項目及金額為何？（如有施作而未施作完成之項目，亦請依實際施作程度估價），及就本件已施作而有瑕疵需另花費修補之項目及費用重新詳為鑑定（見本院卷第119頁），後經該會函覆以：「對該案將不再另行鑑定」（本院卷第135頁），是仍無法明確認定上訴人之損害賠償金額。
㈣本件視同上訴人對上訴人尚有工程款18,114,575元及保留款
9,935,100元，合計為28,049,675元，經抵銷兩造所不爭執之瑕疵修繕費用318,400元（即打石後鋼筋外露或混凝土蜂窩修復金額，見第二次鑑定報告書第3頁，鑑定結果第4點），尚有27,731,275元，退萬步言，縱令上訴人主張缺失改善費用9,295,838元亦為可採（僅為假設，非與前述矛盾），則抵銷後，視同上訴人之債權仍有18,435,437元（計算式：
00000000000000000000000＝00000000）。而被上訴人請求確認之債權額僅6,488,718元，少於前開18,435,437元，故被上訴人之請求，仍為有理由。
十二、綜上所述，被上訴人請求確認視同上訴人就坐落台北縣○○鄉○○段909、910地號土地上房屋新建工程（建照號碼：94林建字第871號），對於上訴人有6,488,718元之營建工程承攬合約債權存在，為有理由，應予准許。是則原審判准被上訴人之請求，理由雖有不同，結論則無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十三、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十四、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國99年7月27日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官張競文法官陳麗芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年7月28日
書記官張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。