裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1570號刑事判決
裁判日期：民國99年07月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1570號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第2082號，中華民國99年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度毒偵字第3357號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○自民國79年間因肅清煙毒條例案件，經本院以79年度上訴字第1518號判處有期徒刑4年確定，於82年間又因肅清煙毒條例案件，經本院以82年度上訴字第3280號判處有期徒刑4年6月確定，再因肅清煙毒條例案件，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以82年度訴字第2195號判處有期徒刑4年8月，於88年3月15日假釋出監，於90年因假釋期間再犯肅清煙毒條例案件，上開假釋遭撤銷後執行殘刑有期徒刑5年1月，甫於95年3月3日執行完畢，復於96年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱台北地院）以96年度毒聲字第394號裁定送觀察、勒戒；以96年度毒聲字746號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經本院以96年度毒抗字第417號駁回抗告確定，於97年8月18日因停止執行戒治處分釋放出所，由臺灣臺北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）檢察官以97年度戒毒偵字第151號為不起訴處分確定，再因施用毒品案件經台北地院以98年度訴字第2075號判處有期徒刑6月（現上訴中），詎不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於98年10月20日17時40分為警採尿前回溯26小時內某時（不含為警查獲至採尿之期間），在臺北市不詳地點施用第一級毒品海洛因，嗣於98年10月20日17時40分許，在臺北市○○區○○路2段、莒光路口為警攔檢、盤查，發現其為施用毒品列管人口，經甲○○同意下採證，採集其尿液送驗結果呈現第一級毒品陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告台北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○否認有前揭事實之犯行，辯稱：採尿當時警員並非以正常的採尿程序進行，而是要被告在廁所解尿，尿後警員便將尿液拿走，叫被告坐在辦公室，並拿2條封條要被告簽名、捺指印，詢問筆錄時被告沒有再碰過尿罐，是何人何時封尿罐，被告並未目睹，警員違反採尿送驗程序，被告當然有疑慮云云；然查被告於98年10月20日下午17時40分許為警查獲後，經其親採封緘之尿液送驗結果有鴉片類（可待因、嗎啡）陽性反應，又被告於警詢中，對其同意後為警採集尿液檢體（尿液檢體編號：034980），且該尿液檢體確由被告親自排放後封緘捺印等情，為被告所自認（見偵查卷第4頁），核與證人即本案執勤員警 張晉嘉 於原審具結證稱：「當時執行專案勤務，查緝毒品，我們看到被告騎腳踏車經過中華路莒光路口，我們把被告攔下，用電腦查，發現他有很多毒品前科，且是毒品列管人口，看被告的資料，被告在中華路、莒光路都有被查緝資料，我們問被告有無吸用毒品，被告說沒有，我們就經由被告同意帶回派出所採尿送驗。封條是在被告面前現場封的。是在廁所封罐，我全程監看被告尿，尿液倒在尿液罐，就給被告捺印封罐。當天封罐之後，尿液送到偵查隊，由偵查隊幫我們編號送驗，採尿時會分裝成甲、乙二瓶，甲瓶送驗，乙瓶留存偵查隊」等語（見原審卷第38至39頁）相符，而被告為警查獲時所採之甲、乙二瓶尿液連同原審當庭採集之被告唾液檢體，送法務部調查局鑑定結果，檢驗出之粒線體DNA序列均相同，研判該檢體很有可能（機率%99.79）來自同一人或其同母系血緣關係之人，有該局DNA鑑識室99年2月24日調科肆字第00000000000鑑定書附卷 可佐 （見原審卷第58頁），是被告為警採集送驗之尿液檢體，確係其親自排放之尿液，並無疑義，被告空言指稱採尿程序不合規定云云，所辯之事，顯違常情，應是臨訟杜撰之詞，不足採信。又被告於98年10月20日為警查獲後，經警員對之採集尿液送檢驗結果呈嗎啡陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告書1份在卷可稽（見偵查卷第10頁），再經原審送法務部調查局複驗結果，仍呈嗎啡陽性反應，有該局99年2月9日調科壹字第09900063280號鑑定書可按（見原審卷第57頁）。而上開2檢驗單位係先以酵素免疫分析法篩驗，其尿液中海洛因代謝物嗎啡濃度超出檢測範圍，再以氣相層析質譜儀分析法（GC\\MS）確認，已排除人為及其他服用藥物之因素，其精確度已接近百分之百，是以上開檢驗方法鑑定、確認結果，已足認定被告之尿液確呈海洛因毒品之陽性反應，足見臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、法務部調查局所使用之檢驗方法無偽陽性之可能，其等鑑驗結果足堪採信。又使用海洛因後24小時內，約有服用量之80﹪排泄於尿液中，其於尿液中可檢出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時等情，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日藥檢字第8114885號函可參。再觀諸被告前開尿液檢驗結果，其尿液嗎啡濃度為1325ng/ml，高於衛生署所定之闕值300ng/ml甚多，有前揭濫用藥物檢驗報告書在卷可佐，縱被告於前案即本案之前13、14日之間曾有吸食海洛因之情形，其尿液中應不至殘留如此高之毒品含量；而被告請求調查採尿時警察局辦公室之監視錄影帶，然臺北市政府警察局萬華分局辦公室監視錄影設備之電腦硬碟儲存量有限，僅能保存15天，因本院去函調閱時離本件案發時已逾15日，致該分局無法提供錄影資料，有該分局99年5月14日北市警萬分刑字第09931707400號函（見本院卷第25頁）；且被告當時是在廁所進行採尿封罐，此為被告及證人張晉嘉所是認，故萬華分局辦公室監視錄影亦不能為被告有利之認定，故此證據之調查核無必要。綜上事證，足認被告確實於經警採集其尿液時起回溯26小時內之某時，有施用第一級毒品海洛因1次之犯行。
二、論罪科刑：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第
一級毒品，被告予以施用，核其所為係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因前持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，有被告前案紀錄表1份附卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡證據能力：
⒈所謂「臨檢」，係指於公共場所或指定處所、路段、由服勤
人員擔任臨場檢查或路檢、執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，警察勤務條例第11條第3款定有明文。又警察於公共場所或合法進入之場所，對於有合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者，得查證其身分，並得攔停人、車，詢問姓名、出生年月日，令其出示身分證明文件，警察職權行使法第6條第1項第1款、第7條亦有明文。
⒉查：被告甲○○辯稱採證警員拿紙杯給伊解尿，之後叫伊在
紙條上面簽名捺手印，裝尿的過程伊都沒有看到，封罐也沒有看到，不知道是否為伊之尿液云云。惟證人即本案執勤之員警張晉嘉於原審具結證稱：「當時執行專案勤務，查緝毒品，我們看到被告騎腳踏車經過中華路莒光路口，我們把被告攔下，用電腦查，發現他有很多毒品前科，而且是毒品列管人口，看被告的資料，被告在中華路、莒光路都有被查緝資料，我們問被告有無吸用毒品，被告說沒有，我們就經由被告同意帶回派出所採尿送驗。是在廁所封罐，我全程監看被告尿，尿液倒在尿液罐，就給被告捺印封罐。當天封罐之後，尿液送到偵查隊，由偵查隊幫我們編號送驗，採尿時會分裝成甲、乙二瓶，甲瓶送驗，乙瓶留存偵查隊」等語（見原審卷第38至39頁），被告亦自承同意隨員警回派出所採尿，有勘察採證同意書在卷可按（見偵查卷第6頁）。而被告為警查獲時所採之甲、乙二瓶尿液，連同原審採集之被告唾液檢體送法務部調查局鑑定結果，所檢出之粒線體DNA序列均相同，研判該檢體很有可能（機率%99.79）來自同一人或其同母系血緣關係之人，有該局DNA鑑識室99年2月24日調科肆字第00000000000鑑定書附卷可佐（見原審卷第58頁），足見本案採尿送驗之尿液確為被告所排放，被告質疑本案尿液之真實性，顯係飾詞推拖之詞。綜上所述，前開證據並非公務員違法所取得，復經原審及本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自得作為本案證據。
三、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見，惟被告曾受事實欄所載有期徒刑之執行完畢，有被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，原判決未論以累犯加重其刑，尚有未洽，被告上訴否認犯行，為無理由，但原判決既有上揭可議之處，仍應予撤銷改判。爰審酌被告有毒品前科，仍不知改悔，陷於毒癮而難以自拔，犯後一再飾詞卸責，延宕訴訟，耗費司法資源，毫無悔意及其犯罪之動機、目的、手段，施用毒品除戕害自我身心並有害於社會秩序，因而致生危害等情，從重量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國99年7月2日
刑事第二十三庭審判長法官許宗和
法官林海祥法官潘進柳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官任正人中華民國99年7月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。