裁判字號：最高法院97年台上字第373號刑事判決
裁判日期：民國97年01月24日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三七三號上訴人甲○○選任辯護人 蔡清河 律師上訴人乙○○
丙○○上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年九月二十八日第二審判決（九十六年度選上訴字第六○○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度選偵字第三二號、第三七號、第七○號，原判決漏載九十四年度選偵字第三七號、第七○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係第十六屆台南縣縣議員第四選舉區候選人，為期能順利當選，竟與 黃清吉 （已死亡）及上訴人丙○○、乙○○共同基於投票行賄之概括犯意聯絡，自民國九十四年三、四月間起，將其自「士德企業社」負責人 邱德明 處獲贈、每只成本約為新台幣（下同）四百二十元、市價約一千元之鼎王鍋具鈦合金米勒炒鍋（下稱鼎王鍋具）一批（約二百六十七只），由其本人或與黃清吉共同或委由丙○○、乙○○分送予具有投票權之 黃國文 、 黃蔡粉 、 高健民 、 蔡料性 、 林永裕 、 謝建興 、 黃仙立 、 蔡鐘 阿蕊 、 陳豐茂 （以上九人均經原審判刑確定）等人一只或二只，黃清吉亦自甲○○處獲贈鼎王鍋具一只，並於贈送鍋具當場或事後向 渠等 約定於投票日將選票投給甲○○，上述有投票權之人亦基於許以對投票權為一定行使之故意，而收受該鍋具等情。因而撤銷第一審諭知上訴人等均無罪之判決，改判論處上訴人等共同連續對於有投票權之人，行求賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而是否具有較可信之特別情況，法院應依於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。原判決以「 陳阿里 、邱德明、 莊凝 、 方隆盛 於九十五年十月十三日，林永裕、高健民、謝建興、陳豐茂分別於九十五年十二月十九日，乙○○、黃蔡粉、丙○○、黃國文、 蔡鐘阿蕊 分別於九十六年一月十二日，在原審（第一審）審理中到庭接受交互詰問，黃仙立、蔡料性、 邱慧娟 、 莊秀年 則經本院（原審）上訴審於九十六年九月十九日進行交互詰問，且經本院（原審）審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為上開警詢證據具有較可信之特別情況，均適宜作為證據」、「蔡鐘阿蕊已於九十六年一月十二日在原審（第一審）以證人身分接受交互詰問，經比較結果，以其在先前之警詢陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」，而謂上開證人等於警詢時之陳述就甲○○部分，及蔡鐘阿蕊在警詢時之陳述就丙○○部分，均具證據能力（見原判決第五頁第八行至次頁第七行）。惟就上開證人先前在警詢之陳述，究與審判中之陳述有何不一致或不符之情事？暨茍有不符，該先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有無足以取代審判中反對詰問之可信性保證？該項陳述與待證事實有無關聯性、必要性等各情？則悉未說明論述，即遽謂前揭證人先前在警詢時之陳述「具有較可信之特別情況」而有證據能力，非唯速斷，並有判決理由不備之違誤。㈡、九十四年十一月三十日修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項對於有投票權之人行賄罪，係以行為人基於行賄之意思，對於有投票權之人交付財物或其他不正利益，並相約為投票權之一定行使或不行使，而所交付之賄賂或不正利益與約為投票權一定行使或不行使間有相當之對價關係為構成要件。原判決雖認上訴人等分別將鼎王鍋具送予具有投票權之黃國文、黃蔡粉、高健民、蔡料性、林永裕、謝建興、黃仙立、蔡鐘阿蕊、陳豐茂時，「於贈送鍋具當場或事後向渠等約定於投票日將選票投給甲○○，上述有投票權之人亦基於許以對投票權為一定行使之故意，而收受該鍋具」（見原判決第三頁第十九至二六行）。然理由中或說明上開鼎王鍋具係由甲○○所贈送（見原判決第十頁末八行至第二六頁第十四行、第二七頁第十四行至次頁第四行、第二八頁末八行至第三十頁第二五行）；或載述黃國文、高健民、陳豐茂確有收受該鼎王鍋具而受賄（見原判決第二六頁第十五行至次頁第十三行）；或謂上訴人等致送鼎王鍋具予前開有投票權人之時間為九十四年三月至五月間，而非九十三年底（見原判決第二八頁第五至二三行）；或論敘甲○○因其父方隆盛無意繼續參選縣議員，至少於贈送上開鍋具之時，已有意承受其父長久累積之政治資源參選縣議員（見原判決第三十頁末六行至次頁第十九行）；或敘明扣案之鼎王鍋具經勘驗結果，乃極具價值之物品，並非所謂無用之瑕疵品云云（見原判決第三一頁第二十至二六行）。而就上訴人等如何於「當場或嗣後」與前揭有投票權之人，「約定於投票日將選票投給甲○○」，及該鼎王鍋具，何以與前揭有投票權之人為一定投票權行使具有相當之對價關係？俱未闡述論析所憑之依據及理由，則其論處上訴人等共同連續對於有投票權之人行求賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，即有認定犯罪事實不依憑證據及判決理由不備之可議。㈢、原判決事實欄記載「（甲○○）由其本人或由其與黃清吉共同或委由丙○○、乙○○分送予具有投票權之黃國文、黃蔡粉、高健民、蔡料性、林永裕、謝建興、黃仙立、蔡鐘阿蕊、陳豐茂等人乙只或二只（謝建興部分二只，其餘一只），黃清吉亦自甲○○處獲贈鼎王鍋具乙只，……」（見原判決第三頁第十九至二三行），亦即認定上訴人等共同向謝建興賄選之鼎王鍋具為二只；然復載稱「嗣於九十四年十一月一日經台灣台南地方法院檢察署檢察官指揮台南縣調查站、台南縣警察局佳里分局、玉井分局、歸仁分局持搜索票至甲○○、黃國文、黃蔡粉、高健民、黃清吉、黃仙立、蔡料性、林永裕、蔡鐘阿蕊、謝建興等人住處搜索，並在黃國文、黃仙立、黃清吉、高健民、蔡料性、林永裕、蔡鐘阿蕊、謝建興等人住處扣得上開鼎王鍋具各乙只，另在謝建興住處扣得鼎王鍋具二只」（見原判決第三頁末六行至次頁首行），似又認定謝建興收受上訴人等行求賄賂之鼎王鍋具共三只。其就上訴人等向謝建興賄選而交付之鼎王鍋具數量，前後認定自相歧異，難認適法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年一月二十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官吳信銘法官徐文亮法官黃一鑫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月二十九日
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