裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第427號民事判決
裁判日期：民國93年12月14日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院民事判決九十三年度上易字第四二七號
上訴人即附帶被上訴人午○○訴訟代理人 蔡調彰 律師視同上訴人辛○○
戊○○丁○○○庚○○巳○○天○○癸○○甲○○丑○○辰○○卯○○壬○○乙○○寅○○己○○被上訴人即附帶上訴人戌○○
申○○未○○酉○○亥○○共同訴訟代理人 劉玉津 律師右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國九十三年一月二十七日臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第八七八號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經本院於九十三年十一月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人午○○負擔十分之九，餘由上訴人辛○○、戊○○、丁○○○、庚○○、巳○○、天○○、 李淑美 、甲○○、丑○○、辰○○、卯○○、壬○○、乙○○、寅○○、己○○負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人即附帶被上訴人午○○（下稱午○○）方面：
一、聲明：上訴聲明：㈠原判決關於不利午○○部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
答辯聲明：被上訴人之附帶上訴駁回（見本院卷第一五八、一○九頁）。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠訴外人冠昱開發實業股份有限公司（下稱冠昱公司）興建之「冠昱紫金城」廣
大住宅社區（下稱系爭建物），所坐落之台北縣新莊市○○段四○二、四二六、四二六之一、四二七（重測前為中港厝段五四七－七六、－二八、－五）等地號土地，皆為被上訴人所有，而提供冠昱公司興建，並以其中同地段四○二、四二六（包括本件民國＜下同＞八十四年六月三十日始分割之系爭四二六之一地號）等地號土地供社區道路通行使用，早已形成公用地役關係，且地目分割前即編訂為「道」，而未繳納地價稅。
㈡本件坐落臺北縣新莊市○○段四二六之一地號土地（下稱系爭土地），係於八十四年六月三十日始自公用地役關係四二六地號土地分割，成為畸零地。
㈢重測前同地段四二六地號土地，係於六十五年八月二日「由五四七－四地號分
割轉載」，並於八十四年五月一日「逕為分割第四二六－一號」，故冠昱公司於七十七年間興建系爭建物時，系爭土地並未分割為獨立之不動產。
㈣本件分割前之同地段四二六地號地目為「道」，並編為巷弄，供不特定之大眾
通行多年，不應以系爭土地一側之小型巷道（下稱系爭小型巷道）之一側設有水泥椿柱，防止車輛經由系爭土地進入另一側臺北縣新莊市○○路○○○巷○弄巷道（下稱系爭一七○巷五弄巷道），即否認原供不特定人之公眾通行之公用地役關係。
㈤在系爭土地上之坡道及水泥椿柱，均屬越界建築之工作物，被上訴人自七十八
年間完工交屋時起，十餘年來皆未有異議，表示已同意午○○及視同上訴人辛○○、戊○○、丁○○○、庚○○、巳○○、天○○、李淑美、甲○○、丑○○、辰○○、卯○○、壬○○、乙○○、寅○○、己○○（下稱辛○○等十五人）使用，並作為四二六地號道路用地之公用地役通行，既不必繳納地價稅，且讓善意之午○○為通行使用，依民法第七百九十六條之規定，被上訴人即不得請求移去或變更其建築物。
㈥系爭土地既為系爭建物地下室十八部車輛通行之所必要，自得依民法第七百八
十七條規定支付價金通行周圍地以至公路，不因原地下室設計變更車道即無袋地通行權。
㈦系爭土地十餘年來一直供午○○及辛○○等十五人作為通行道路相安使用至今
，有民法第九百五十二條善意占有之適用，被上訴人主張收回，禁止伊等通行，即有民法一百四十八條第一項以損害他人為主要目的之權利濫用。
㈧原判決附圖乙案所示四二六－Ａ○○二部分為系爭建物巷道公用地役通行，並
非午○○使用，更無圈圍及設施，被上訴人附帶上訴請求午○○返還，即無理由。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、視同上訴人辛○○等十五人方面：辛○○等十五人未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何聲明及陳述。
丙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：答辯聲明：午○○之上訴駁回。
附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠午○○違規改建停車場出入口，致占用系爭土地為私用車道，並無供不特定公
眾通行之必要性存在。又系爭建物有同地段四四四、四四二地號道路及四四七與四二六地號計劃道路可供通行，並無以原判決附圖乙案所示四二六－Ａ○○二部分供不特定公眾通行之必要性。
㈡午○○使用系爭土地並未得被上訴人之同意。
㈢午○○違規改建停車場出入口，致占用系爭土地為車道，既非房屋或房屋構成
之部分，並無民法第七百九十六條之適用，且並無知其越界不即提出異議之情事。
㈣停車場出入口原坐落於同地段四四六地號以通行至四四七地號，因違規改建出入口，致占用系爭土地，並非與公路無適宜連絡之袋地。
㈤午○○占用系爭土地之範圍及於原判決附圖甲案所示四二六－Ａ○○一部分。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出系爭土地照片二張為證。理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人請求拆除地上物等事件，原判決主文第一項判命 黃惠 及辛○○等十五人應將系爭土地如原判決附圖乙案所示四二六－Ａ○○一部分，面積十點五六平方公尺土地返還予被上訴人及共有人全體部分，雖僅午○○一人提起上訴，惟原判決主文第一項部分，對辛○○等十五人必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定；又性質上必須合一確定之共同訴訟，依法一人有上訴者，應視與全體所為之上訴同（參照最高法院二十年上字第一五二○號判例）。
本件午○○於九十三年三月一日法定期間提起上訴（見本院卷第十五頁），辛○○等十五人雖未提起上訴，惟午○○並非基於其個人之關係提起上訴，其上訴之效力應及於同造之辛○○等十五人，爰併列辛○○等十五人為上訴人。至原判決
主文第二項部分，對辛○○等十五人，則不需合一確定，午○○此部分之上訴效力，自不及於辛○○等十五人，合先敘明。
二、本件辛○○等十五人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按告知訴訟乃當事人一造於訴訟繫屬中，將其訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，以促其參加訴訟。而所謂有法律上利害關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言（參照最高法院五十一年台上字第三○三八號判例）。本件被上訴人起訴主張午○○、辛○○等十五人及原審共同被告子○○、丙○○應拆除地上物、返還土地及給付賠償金，經原審判命午○○及辛○○等十五人應將如原判決附圖乙案所示四二六－Ａ○○一部分土地返還被上訴人及共有人全體，並給付被上訴人戌○○、申○○、未○○、酉○○、亥○○每人各二千三百九十九元及法定遲延利息，及依上開土地當年度申報地價年息百分之零點五，並依面積十點五六平方公尺計算相當於租金之不當得利；午○○以受告知人冠昱公司係系爭建物之建商，因伊之敗訴而有法律上利害之關係，伊依民事訴訟法第六十五條之規定，聲請告知訴訟，應予准許，惟冠昱公司經受告知後，並未參加訴訟，併予敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：午○○、辛○○等十五人及原審共同被告子○○、丙○○為系爭建物之區分所有權人，系爭建物之地下停車場原係由同地段四四七地號土地進出，詎午○○違法於系爭建物加蓋及改建車道，因而違法使用同地段四四三地號之國有水利用地，並無權占有被上訴人與中華民國共有之系爭土地作為其地下停車場之車道，面積達二十一點七八平方公尺，更於系爭土地上設立水泥樁柱以排除他人之使用。系爭土地早於六十二年間即自同地段四二六地號土地分割，並劃分為住宅區，其上並無公用地役關係存在，被上訴人亦未曾將之提供予冠昱公司合建或同意其使用，午○○自行變更系爭建物地下停車場原有車道，長期無償使用系爭土地，以圖私利，伊收回利用自非權利濫用。又午○○、辛○○等十五人及原審共同被告子○○、丙○○無權占有系爭土地，侵害被上訴人之所有權，致無法利用，自受有相當於租金之損害。系爭土地位於鬧區，交通便利，應以申報地價年息百分之十計算損害之金額，而系爭土地於八十九年七月申報地價為每平方公尺一萬一千三百六十元等情，爰依民法第七百六十七條之規定，請求午○○、辛○○等十五人及原審共同被告子○○、丙○○將系爭土地如原判決附圖甲案所示，面積二十一點七八平方公尺部分之地上物拆除，將上開土地返還被上訴人及共有人全體，並依共同侵權行為及不當得利之法則，求為命午○○、辛○○等十五人及原審共同被告子○○、丙○○連帶給付被上訴人自九十年四月二十八日起至九十二年四月二十七日止兩年間之賠償金各八千二百四十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自九十二年四月二十八日起至返還上開土地之日止，按月連帶給付依占有面積按當年度申報地價年息百分之十計算之判決（原審判命午○○及辛○○等十五人應將如原判決附圖乙案所示四二六－Ａ○○一部分，面積十點五六平方公尺之土地返還被上訴人及共有人全體；午○○及辛○○等十五人應給付被上訴人每人各二千三百九十九元及法定遲延利息，並均自九十二年四月二十八日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人依上開土地當年度申報地價年息百分之零點五，並依面積十點五六平方公尺計算相當於租金之不當得利每人各六分之一；而駁回被上訴人其餘之請求。午○○就其敗訴部分聲明不服，辛○○等十五人雖未聲明不服，惟就原判決主文第一項返還土地部分視同上訴。而被上訴人僅對其請求返還如原判決附圖乙案所示四二六－Ａ○○二部分之土地敗訴部分提起附帶上訴，對其餘部分，均未聲明不服而確定）。
午○○則以：系爭土地迄八十四年六月三十日始自同地段四二六地號分割，惟係供公眾通行之用，伊於七十九年間向冠昱公司買受系爭建物Ｂ２棟第一、二層及地下停車位時，其車道即已如現狀，伊就該車庫經改建致須經由被上訴人之土地出入一事，並不知情，且被上訴人十餘年間未曾異議，應認係同意伊通行。系爭土地係供公眾通行之畸零地，十餘年來未見被上訴人有何使用計劃，且伊僅係通行經過並未有建物占用其上，自不妨礙被上訴人所有權之行使。又地下停車場出入通道為房屋使用之必要附屬部分，冠昱公司以系爭土地為地下停車場之車道興建系爭建物，乃越界建築，被上訴人任令善意之伊使用而無異議已逾十年，依民法第七百九十六條規定，自不得請求移除或變更，至伊於系爭土地上設置水泥樁柱，旨在維護交通安全，並不影響公眾通行，伊自始不知系爭土地所有權誰屬，伊占有乃善意並無過失，依民法第九百五十二條之規定，應推定為適法得為占有物之使用收益，而非不法行為，當不構成侵權行為；況系爭土地為供公眾通行之畸零地，被上訴人以申報地價年息百分之十計算相當於租金之損害，亦屬過高云云，資為抗辯。辛○○等十五人未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何聲明及陳述。
二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就本院九十三年十月十一日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為主張及辯論（見本院卷第一二四、一二五頁）。經查系爭建物之地下停車場，係以被上訴人及中華民國所共有之系爭土地為出入車道，系爭土地原屬於同地段四二六地號土地。午○○所建之房屋坐落於原供系爭建物地下停車場出入口之土地上，停車場出入口現狀係經改建而成之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第一二四、一一五頁、第一一九頁背面），並有臺北縣新莊地政事務所九十一年三月十八日土地複丈成果圖（見原審卷第七頁、本院卷第四九頁）、臺北縣新莊地政事務所九十二年七月八日土地複丈成果圖（見原審卷第一八二、二○○頁，本院卷第十四、四八頁）、原審九十二年七月二日勘驗現場照片（見原審卷第一七四頁至第一七六頁）及地下停車場Ｇ區配置圖（見原審卷第一一八、二三一頁）可證，自堪信為真實。
三、茲僅就兩造上開協議簡化之爭點，分述如左：㈠午○○抗辯系爭土地重測前即同地段四二六地號，係於六十五年八月二日「由
五四七－四地號分割轉載」，並於八十四年五月一日「逕為分割第四二六－一號」，故冠昱公司於七十七年間興建系爭建物時，系爭土地並未分割為獨立之不動產等語。經查系爭土地係分割自臺北縣新莊市○○段○○○○號，即八十四年五月一日重測前為中港厝段五四七之二八地號，依臺灣省臺北縣土地登記簿所示，上開土地於六十五年八月二日經以六五莊登字第一七二三三號分割轉載登記，其登記原因發生日期為六十五年七月二十六日，並於八十四年六月二十二日以八四莊登字第二二八四二號逕為分割第四二六之一號，其登記原因發生日期為八十四年五月一日（見原審卷第一○一頁至第一○三頁，本院卷第二四頁），足見系爭土地係於八十四年五月一日始自同地段四二六地號土地分割出。雖系爭土地於八十四年六月三十日再行登記，乃因地籍圖重測（見原審卷第八、一○八、一二二、一五○頁，本院卷第二三－一頁），惟依臺灣省臺北縣土地登記簿及其土地謄本觀之，於六十五年八月二日逕為分割登記後，即為八十四年六月二十二日之地籍圖重測登記，其間並無其他登記事項，而四二六地號土地乃由五四七一四地號分割轉載為中港厝段五四七－二八地號，並於八十四年五月一日重測為四二六地號，系爭土地既係自四二六地號土地分割而來，自應於有四二六地號存在時，始有四二六之一地號土地，是午○○抗辯系爭土地係於系爭建物興建完成後，始於八十四年間分割等語，自屬有據。惟冠昱公司於七十七年間興建系爭建物時，系爭土地雖未分割為獨立之不動產，仍為重測前中港厝段五四七－二八地號土地之一部分，但冠昱公司原設計之地下停車場並非經由系爭土地進出，而係因午○○違建之房屋坐落於原供系爭建物地下停車場出入口之土地上，乃改建停車場出入口，經由系爭土地進出。被上訴人主張午○○及辛○○等十五人使用系爭土地並未得伊之同意等語，而午○○及辛○○等十五人復始終不能提出其他積極證據以資證明被上訴人曾同意其等或冠昱公司使用系爭土地作為車道，自難僅以被上訴人十餘年間未曾異議之單純沉默，而遽認被上訴人已同意其等使用。是午○○抗辯伊有民法第九百五十二條善意占有之適用，殊不足取。
㈡被上訴人主張午○○違規改建停車場出入口，致占用系爭土地為私用車道，自
無供不特定公眾通行之必要性存在；又系爭建物有同地段四四四、四四二地號道路及四四七與四二六地號計劃道路可供通行，自無以原判決附圖乙案所示四二六－Ａ○○一、四二六－Ａ○○二部分供不特定公眾通行之必要性等語。午○○則抗辯以系爭建物所坐落之榮富段四○二、四二六（四二六之一地號）、四二七等地號土地，皆為被上訴人所有，而提供冠昱公司興建，並以其中四○
二、四二六（包括本件八十四年六月三十日始分割之系爭四二六之一地號）等地號土地，供社區道路通行使用，早已形成公用地役關係，且地目分割前即編訂為「道」，而未繳納地價稅云云。經查：
①按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役
權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。又既成道路成立公用地役關係之要件為：①須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。③須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。既成道路符合上開要件因而成立公共地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公共地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（參照司法院釋字第四○○號解釋之解釋文及解釋理由書）。而因不特定之公眾通行所必要之既成道路，而成立公用地役關係，土地所有人行使所有權應受限制者，應限於原供公眾通行之既成道路部分，難謂因公眾通行之必要，而任意變更其位置或擴張其範圍（參照最高法院八十八年度台上字第二五○號判決）。惟此種公共地役關係，係以不特定之公眾為對象，其本質上仍係公法關係；得通行公用地役地之人，僅係享受公法上之反射利益，非謂其已享有公用地役權，自不得持公用地役權以對抗土地之所有權人（參照最高法院八十九年度台上字第二五○○號判決）。
②原審勘驗系爭土地現場，勘驗結果為：「系爭土地為車道，可通到被告大
廈（指系爭建物）之地下停車場，連接至巷道，系爭車道右側設有立樁，被告（指午○○、辛○○等十五人）表示係住戶設置，防止地下停車場車輛進出時，與巷道車輛發生交通事故。系爭土地一側為小型巷道，可供機車通行，另一側則為既成道路（指系爭一七○巷五弄巷道），可供汽車通行。‧‧‧」（見原審卷第一七二頁背面）。再參以被上訴人所提出之現場相片（見原審卷第一七四頁至第一七六頁）及臺北縣新莊地政事務所九十二年七月八日土地複丈成果圖（見原審卷第一八二、二○○頁，本院卷第十四、四八頁），系爭土地如原判決附圖乙案所示四二六－Ａ○○二部分（即一七○巷五弄巷道之一部），路面繪有用以告示車輛駕駛人禁止臨時停車，防止交通阻塞之網狀交通標線（參照道路交通標誌標線號誌設置規則第一百七十三條規定），而如原判決附圖乙案所示四二六－Ａ○○一部分，則為一七○巷五弄巷道及系爭小型巷道之夾角，即俗稱之三角窗地段，其臨系爭小型巷道一側，設有水泥樁柱，以防止車輛經由系爭土地進入一七○巷五弄巷道時，避免與系爭建物地下停車場進出車輛發生碰撞，系爭小型巷道係直接連接一七○巷五弄巷道，除自系爭建物地下停車場進出之車輛外，其他行人或車輛並無經由系爭土地上如原判決附圖乙案所示四二六－Ａ○○一部分通行之必要。又系爭建物地下停車場，原非經由系爭土地進出，現狀乃車道經改建所致，此為兩造所不爭執（見原審卷第二○四頁），揆諸前開大法官會議解釋及最高法院判決要旨，系爭土地如原判決附圖乙案所示四二六－Ａ○○一部分，並非往來行人、車輛通行必須經過之地，與公用地役關係之要件自有不符。
③午○○另抗辯系爭土地地目分割前即編訂為「道」，而未繳納地價稅，已形
成公用地役關係云云，並提出同地段四二六地號及四二六之一地號（即系爭土地）土地登記謄本為證。惟查依系爭土地之土地登記謄本（見原審卷第八、一○八、一二二、一五○頁，本院卷第二三－一頁）及四二六地號土地之土地登記謄本（見原審卷第九九頁、本院卷第二三頁）所載，其地目均為「田」。又系爭土地係自四二六地號土地分割而來，而系爭土地及四二六地號土地重測前，為中港厝段五四七－二八地號土地，四二六地號土地之臺灣省臺北縣土地登記簿上「編定使用種類」為空白（見原審卷第一○一頁、本院卷第二四頁），系爭土地土地使用分區證明書亦記載其土地使用分區為「住宅區」，並未如四二六地號土地土地○○○區○○道路用地」（見原審卷第二四七頁）。是午○○抗辯系爭土地地目分割前即編訂為「道」，而未繳納地價稅云云，殊不足取。
④被上訴人雖主張如原判決附圖乙案所示四二六－Ａ○○二部分，面積十一點
二二平方公尺土地上，雖有部分繪有黃色網狀格線，惟乃午○○及辛○○等十五人所私設，況由鄰近同地段四四三地號土地部分，由地理位置觀之，一面為午○○違章建築之牆角，一面為有顯著高低落差之車道，實無由不特定公眾通行之可能，亦難認有公用地役關係云云，並提出照片為證（見本院卷第五○頁）。經查原審勘驗系爭土地現場，勘驗結果為：「系爭土地為車道，可通到被告大廈（指系爭建物）之地下停車場，連接至巷道，系爭車道右側設有立樁，．．．。系爭土地一側為小型巷道，可供機車通行，另一側則為既成道路（指系爭一七○巷五弄巷道），可供汽車通行。‧‧‧」（見原審卷第一七二頁背面），則如原判決附圖乙案所示四二六－Ａ○○二部分（即系爭一七○巷五弄巷道之一部分），面積十一點二二平方公尺之土地，是否屬公用地役關係，則須視該既成道路是否具備前開成立公用地役關係之要件。經核原審至系爭土地現場所拍攝之照片（見原審卷第一七二頁、第一七四頁至第一七六頁）及被上訴人所提出之照片（見本院卷第五○頁），如原判決附圖乙案所示四二六－Ａ○○二部分，面積十一點二二平方公尺之土地，既無法認定係由午○○及辛○○等十五人無權占有中，被上訴人復始終不能舉證以實其說，則無論如原判決附圖乙案所示四二六－Ａ○○二部分之土地，是否符合地役關係，被上訴人既無法舉證證明係由午○○及辛○○等十五人無權占有，則被上訴人附帶上訴請求午○○及辛○○等十五人將該部分土地返還予被上訴人及共有人全體，自屬無據。
㈢被上訴人主張午○○違規改建停車場出入口，致占用系爭土地為車道，既非房
屋或房屋構成之部分，並無民法第七百九十六條之適用，且並無知其越界不即提出異議之情事等語。午○○則抗辯以在系爭土地上之坡道及水泥椿柱均屬越界建築工作物，被上訴人自七十八年完工交屋時起，十餘年來皆未有異議，即表示同意午○○及辛○○等十五人使用，並作為四二六地號道路用地之公用地役通行，既不必繳納地價稅，且讓善意之伊為通行使用，按民法第七百九十六條規定，被上訴人即不得請求移去或變更其建築物云云。經查：
①按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，
民法第八百十一條定有明文。又動產附合於不動產，而歸不動產所有人取得動產所有權者，須以動產因附合而成為不動產之重要成分為要件，所謂成為不動產之重要成分，係指此種結合具有固定性、繼續性，而未成為另一獨立之定著物而言（參照最高法院八十六年度台上字第七二三號判決）。系爭建物之住戶於系爭土地上所設置之水泥樁柱，已與系爭土地結合，並具有固定性及繼續性，且非獨立之定著物，業經原審勘驗屬實，並有照片可佐（見原審卷第一七二頁背面、第一七五、一七六頁），則該水泥樁柱不論係何人所取得所有權。
②又按「民法第七百九十六條所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋
構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用」、「牆垣非房屋構成部分，如有越界建築，不論鄰地所有人是否知情而不即提出異議，要無民法第七百九十六條之適用。上訴人之圍牆既確有越界情事，縱令占地無幾，被上訴人亦無容忍之義務，即非不得請求拆除」（參照最高法院五十九年台上字第一七九九號、六十二年台上字第一一一二號判例）。經查系爭建物車道旁之水泥樁柱雖為午○○所設置，然已因附合而成為系爭土地之重要成分，由被上訴人及其他共有人全體取得所有權，已如前述，則尚不論本件越界占用系爭土地者，係水泥樁柱之非房屋構成部分之地上物，依上開說明本無民法第七百九十六條規定之適用，且上開水泥樁柱既與系爭土地均為被上訴人及其他共有人全體所有，亦無民法第七百九十六條越界建築之適用。
㈣被上訴人主張系爭停車場出入口原坐落於四四六地號以通行至四四七地號，因
違規改建出入口，始占用系爭土地，並非與公路無適宜連絡之袋地等語。午○○則抗辯系爭土地既為系爭建物地下室十八部車輛通行之所必要，自得依民法第七百八十七條支付價金通行周圍地以至公路，不因原地下室設計變更車道即無袋地通行權云云。惟按民法第七百八十七條第一項之袋地通行權，以土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者為成立要件。而所謂公路，並不限於國道或省市路○○○○道路，凡可供公眾通行之道路均屬之。系爭建物面臨可供汽車通行之一七○巷五弄巷道，且午○○已自認：系爭建物地下室原為防空避難室，因受限於同地段四四三地號為國有土地，乃以九十度直角設計出入口，嗣因冠昱公司將防空避難室改作停車位，而汽車無法以直角轉彎，冠昱公司遂於系爭建物完工後，將車道改為經由系爭土地進出（見原審卷第二二六頁背面、第二二七頁），足見系爭建物之地下室原係避開國有之同地段四四三地號土地，由一七○巷五弄巷道進出，自無與供公眾通行之道路無適宜之聯絡之情形，即非上開法條所規定之袋地。是午○○所為之上開抗辯，亦不足取。
㈤午○○另抗辯伊利用系爭土地作為停車場通道，並未占用或妨礙被上訴人之權
利，依民法第七百七十三條規定，被上訴人不得排除伊之使用，且被上訴人收回系爭土地，有民法第一百四十八條第一項以損害他人為主要目的之權利濫用云云。然查系爭土地如原判決附圖乙案所示四二六－Ａ○○一部分，現為系爭建物地下停車場車道之延伸，為停放於該停車場之車輛出入必經之地，其上如有任何地上物之設置，均將有礙通行，而被上訴人為避免阻塞系爭建物地下停車場車輛之進出，致無法於系爭土地作何利用，其所有權即受有妨礙；況系爭建物之地下停車場，原非經由系爭土地通行，而係避開更為接近之同地段四四三地號國有土地，逕由一七○巷五弄巷道進出，因原設計之車道為九十度直角不利汽車轉彎，於系爭建物興建完成後，將其車道取直，通過同地段四四三地號及系爭土地，已如前述，則依系爭建物原設計將之回復原狀，應無礙於其建築結構，否則豈非謂系爭建物原設計時即有結構上之危險，至其原有車道設計為直角不利汽車通行之問題，應藉變更地下停車位之配置或減少停車位之方式以尋求解決之道，焉有因其建物本身設計不良即任意占用他人土地作為車道通行之理，且午○○亦陳稱伊願意將車道回復原狀（見本院卷第一五八頁）。是被上訴人請求返還上開土地，尚難認係權利濫用。
㈥又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十
七條前段定有明文。午○○、辛○○等十五人既無權占有如原判決附圖乙案所示四二六－Ａ○○一部分土地，是被上訴人請求其等將上開土地返還被上訴人及共有人全體，自屬有據。
㈦末按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七
十九條前段定有明文。無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（參照最高法院六十一年台上字第一六九五號判例）。被上訴人主張午○○（其餘原審被告辛○○等十五人及子○○、丙○○部分已確定）無權占有系爭土地，侵害伊之所有權，致伊無法利用，伊受有相當於租金之損害等語。經查系爭土地如原判決附圖乙案所示四二六－Ａ○○一部分並無公用地役關係存在，已如前述，午○○無權占有作為私人車道使用，自受有相當於租金之利益，致被上訴人受有無法利用該部分土地之損害，是午○○所云被上訴人所受損害乃因其土地存有公用地役關係之特別犧牲，與伊利用系爭土地作為車道之行為並無因果關係，自不足取。次按租用基地建築房屋之租金，以不超過土地申報結算額年息百分之十為限，土地法第九十七條、第一百零五條分別定有明文。本院斟酌系爭土地自八十九年七月起之申報地價為每平方公尺一萬一千三百六十元，有土地登記謄本可稽（見原審卷第八頁），系爭土地坐落於住宅區，附近有零星之商店，且為俗稱之三角窗黃金地段，有勘驗筆錄及現場照片可稽（見原審卷第一七二頁至第一七六頁），而午○○及辛○○等十五人無權占有之土地雖僅如原判決附圖乙案所示四二六－Ａ○○一部分，面積十點五六平方公尺，然其等除利用系爭土地作為車道使用外，並無其他經濟利益等一切情狀，認被上訴人請求按申報地價年息百分之十計算相當於租金之不當得利，尚屬過高，應以系爭土地申報地價年息百分之六計算為適當。依此計算，午○○應給付被上訴人每人自九十年四月二十八日起至九十二年四月二十七日止兩年間相當於租金之不當得利應為二千三百九十九元（其計算式為：11360元×10.56㎡×6％×二年＝14395元。14395元÷6＝2399元，元以下四捨五入）。
四、綜上所述，被上訴人依據民法第七百六十七條之規定，請求午○○、辛○○等十五人將系爭土地如原判決附圖乙案所示四二六－Ａ○○一部分，面積十點五六平方公尺土地返還被上訴人及共有人全體；並依據不當得利之法則，請求午○○給付被上訴人每人各二千三百九十九元，及自起訴狀繕本送達（見原審卷第四四頁）之翌日即九十二年五月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自九十二年四月二十八日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人依上開土地當年度申報地價年息百分之零點五，並依面積十點五六平方公尺計算相當於租金之不當得利予被上訴人每人各六分之一，均屬應予准許。至被上訴人請求（除確定部分外）午○○及辛○○等十五人將如原判決附圖上乙案所示四二六－Ａ○○二部分，面積十一點二二平方公尺之土地，返還予被上訴人及共有人全體，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為午○○、辛○○等十五人敗訴之判決，並無不合。午○○、辛○○等十五人之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開不應准許部分，所為被上訴人敗訴之判決，亦無不合。被上訴人之附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段及但書，判決如主文。
中華民國九十三年十二月十四日
民事第七庭
審判長法官王聖惠
法官鄭威莉法官梁玉芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年十二月十五日
書記官陳樂觀