裁判字號：最高法院105年台上字第761號刑事判決
裁判日期：民國105年03月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第七六一號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告陳聰宜上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年九月十日第二審判決（一○四年度上訴字第六二六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○二年度偵字第六九四八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、檢察官上訴意旨略稱：㈠、證人賴登輝先後於民國八十八、
九十、九十六及九十八年間，因施用毒品，分別經法院裁定觀察勒戒、強制戒治及判處罪刑，或由檢察官為緩起訴處分，足見賴登輝確曾深染施用第一級毒品海洛因之惡習。本件賴登輝係於一○二年二月一日向被告陳聰宜購買第一級毒品海洛因，迄其於同年七月三日為警查獲時，已逾五月，雖其被查獲時所採尿液經送檢驗結果，呈陰性反應，惟因日時久隔，不能遽依此即推論本件被告販賣當時賴登輝無海洛因之需求。㈡、關於通訊監察錄音譯文，被告於警詢供稱係與不認識的人通話，通話內容是要到我經營的麻吉碳烤店等語；於偵查中改稱是賴登輝要跟我借錢，我有跟他見面，但沒有借他錢等語；於第一審法院又稱跟賴登輝通完電話後，有跟賴登輝見面，他要向我借錢，要借新台幣（下同）一千元，但我身上只有五百元，所以只有借他五百元等語，供詞前後不一，實不足採信。何況被告自承與賴登輝之父係二、三十年之朋友，三年前開始與賴登輝比較熟悉等語，其於警詢諉稱不認識賴登輝，核屬飾卸之詞。又借錢予賴登輝乃光明正大之事，實不需於通訊中遮遮掩掩，隱諱其事。㈢、毒品買賣乃政府嚴禁且重罰之行為，為避警查緝，交易雙方於電話中就毒品種類、金額或數量，以隱晦之暗語或代號表達，更謹慎者甚至連暗語、代號都避免談論，僅憑雙方默契約定見面時間、地點，其餘悉以面議方式進行；另販毒者不用分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊，或將該等物品他藏，以免暴露犯罪跡證，所在多有。故不能僅憑通訊監察錄音譯文，並未顯示與毒品交易有相當程度關聯性之用語，及未查扣有販毒者常備之器材及帳冊等物，即遽認其無販毒之犯行。綜上，原判決以被告之犯罪尚屬不能證明諭知無罪，所為論述，有悖離經驗及論理法則云云。
三、惟查原判決以公訴意旨略以：被告（綽號「 大仔 」）明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於一○二年二月一日十七時二十四分三秒、十八時六分四十一秒、十八時十八分二十七秒，由賴登輝以其所持用門號0000000000號之行動電話，接續撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話，聯繫交易毒品事宜。嗣於同日下午十八時三十分左右，在位於彰化縣員林鎮之員林公園內會合，被告則販賣價值一千元之第一級毒品海洛因予賴登輝，並當場向賴登輝收取現金一千元而完成交易，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等語。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審論處被告販賣第一級毒品部分之判決，改判諭知被告無罪。對於起訴書所指事項，並已逐一敘明：被告否認有販賣海洛因予賴登輝之犯行，而檢察官指被告涉犯上開犯行，係以被告之供述、賴登輝之證詞，及其二人間之通訊監察錄音譯文，為其論據。然查：㈠、賴登輝於警詢及偵查中固指證稱有於起訴書所載時、地向被告購買一千元海洛因云云。然於第一審法院審理時翻異其詞，並稱：我在一○二年二月一日下午六時十八分與被告講完電話後雖有碰面，但這次碰面沒有向被告購買海洛因，我忘記這次碰面是做什麼，我跟被告見過很多次面，但從無向被告買過海洛因；警詢會說被告販賣海洛因給我，係因為當時害怕，且當時警察直接認定該兩通電話就是向被告購買毒品，我當時急著回去醫院陪老婆，才會編出被告販賣毒品之事情等語，足見賴登輝就本件是否有向被告購買一千元海洛因毒品之陳述，先後反覆不一，並非毫無瑕疵，仍應有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。再觀諸一○二年二月一日通訊監察譯文所載被告與賴登輝之對話內容「①17時24分3秒：Ｂ（即賴登輝）：喂，大仔喔。
Ａ（即被告）：今天可要晚一點，人家在忙，如果可以妥當的話，我再打電話給你。Ｂ：好啦。」「②18時6分41秒：
Ｂ：喂，大仔喔。還沒有閒嗎？Ａ：有閒了，你在哪裡？Ｂ：在車站這裡。Ａ：那麼你等一下。Ｂ：會很久嗎？Ａ：不會啦。」「③18時18分27秒：Ａ：你在哪裡？Ｂ：我在黃金帝國啦。Ａ：那麼你3分鐘來公園這裡第一銀行。Ｂ：好。
我3分鐘馬上到。」並未表明要交易毒品，僅有相約見面，至於見面之目的，是否為毒品買賣而來，亦無毒品海洛因之暗語或相關金額之代碼可資參佐。縱可認定被告與賴登輝於當日確曾見面，惟尚無法證明其等見面之目的係為交易毒品，自難認與賴登輝之指述具有何等關聯性，不足資為補強證據。㈡、賴登輝於九十六至九十八年間，固曾因施用第一級毒品海洛因犯行，經法院判處罪刑。惟其於一○二年七月三日經警查獲時，所採尿液經送驗結果，呈毒品陰性反應，當時亦未扣得任何毒品或施用器具，乃由台灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官為不起訴處分；又於同年十二月二十五日因涉及施用第一級毒品海洛因案件，經警移送彰化地檢署偵辦，復因證據不足，再經該署檢察官為不起訴處分，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。則賴登輝是否因施用海洛因而有向被告購買之需求或動機，亦非無疑。㈢、賴登輝於第一審所證其於警詢及偵查中所以為不利被告供述之原委，核與其於警詢所陳「（7月2日）我太太生小孩……目前我有正當職業及太太剛生產，所有家庭經濟來源都靠我工作來維持生計」等語吻合，堪信其嗣後所稱：因太太剛生產，為急於回去照顧妻小，而為不利被告之證述，並非全然無憑。則被告自陳與賴登輝或其父親間並無怨隙；暨賴登輝並未將每一次與被告聯繫見面之通訊均歸諉為二人間之毒品交易，以及販賣毒品係重罪，賴登輝應無誣陷被告之可能各情，均不足遽為賴登輝於警、偵訊不利被告陳述之補強證據。至於賴登輝雖於偵查中陳稱：「在我來開庭前，被告有來找過我，要我不能說他有賣我毒品，還教我要如何講」云云，然為被告否認。且依賴登輝所述可知，其係因太太生子而在婦產科內，臨時遭警帶去製作筆錄，則被告豈可能預知此情，而事先要求賴登輝串供？賴登輝此部分所述，亦有疑義；再者，賴登輝於另案指證他人於九十六、九十九年間販毒，縱經法院據以判處該等案件被告罪刑確定，與本件並不相涉，無從比附援引，自不得作為賴登輝證詞憑信之補強。㈣、被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。被告關於一○二年二月一日與賴登輝通訊後會面之原因，於警、偵、審所述縱認有不一致之情形，仍須有積極證據足以證明其犯罪行為，始得為其有罪之認定。賴登輝之指證並非無瑕可指；通訊監察錄音譯文內容，不足資為賴登輝指述之補強證據，俱如上述。本件又未查扣一般販毒者常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）及交易現金等證物，檢察官又未能舉出其他可資認定被告販賣海洛因之其他客觀跡證以供審酌判斷，而僅憑購買毒品人之片面陳述，別無其他證據，自應認檢察官起訴其所憑之證據，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有何公訴意旨所指之販賣第一級毒品海洛因之犯行，因而撤銷第一審判決，改判諭知被告無罪等語綦詳。已依卷內資料，詳敘其取捨證據及得心證之理由。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應諭知被告無罪之判決。檢察官上訴意旨並未依據卷內資料，舉出如何足以證明被告販賣第一級毒品犯行之積極證據，而其所為之前揭指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年三月三十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世雄
法官吳信銘法官許錦印法官王梅英法官江振義本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年四月十四日
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