裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第626號刑事判決
裁判日期：民國104年09月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第626號上訴人即被告 陳聰宜 選任辯護人 楊振芳 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第1175號中華民國104年2月25日第一審判決(起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第6948號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷。
陳聰宜無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳聰宜(綽號「 大仔 」)明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國(下同)102年2月1日17時24分3秒、18時6分41秒、18時18分27秒，證人 賴登輝 以其所持用門號0000000000號(登記名義人為其母 鄭阿菊 )之行動電話，接續撥打被告陳聰宜所持用之門號0000000000號行動電話，聯繫交易毒品事宜。嗣於同日下午18時30分左右，在位於彰化縣員林鎮之員林公園內會合，被告陳聰宜販賣價值新臺幣(下同)1000元之第一級毒品海洛因予證人賴登輝，並當場向證人賴登輝收取現金1000元而完成交易，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無(最高法院100年度台上字第4761號判決參照)。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前開第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度台上字第2980號判決參照)。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據(參照最高法院30年上字第816號判例)。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎(參照最高法院76年台上字第4986號、29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨)。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定(最高法院30年上字第1831號判例參照)。另無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(參照最高法院92年度台上字第128號判例)。又刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明(最高法院100年度台上字第4036號判決參照)。又按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則購買毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於購買毒品者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據(最高法院104年度台上字第37號判決參照)。又毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第4條第1項至第4項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須 渠等 之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性(如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性)，或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據(最高法院103年度台上字第3525號、101年度台上字第1681號等判決參照)。
四、檢察官認被告陳聰宜涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人賴登輝之證述及被告與證人賴登輝之通訊監察譯文，為其主要論據。訊據被告陳聰宜固坦承其於102年2月1日下午18時30分左右，在員林公園內與證人賴登輝見面之情，然堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人賴登輝之犯行，辯稱：其與賴登輝見面係因為他要向其借錢，其並無販賣海洛因予賴登輝等語。經查：
(一)證人賴登輝於102年7月3日警詢時證稱：其於102年2月1日下午17時24分開始與被告聯繫，通話內容是要向被告購買1000元海洛因，並於同日下午18時30分許，在彰化縣員林鎮員林公園內，其將1000元交給被告，而被告將海洛因1小包交給其等語(見警卷第14、15頁)；於102年7月3日檢察官偵訊時亦具結證稱：其於101年間認識被告，當時因為朋友有跟被告買過海洛因，其才知道被告有賣海洛因，其跟被告間之通話不會講到毒品，在電話中其只會問他有沒有空，他就會指定一個地方，其就會過去找他。其於102年2月1日下午5時24分3秒、6時6分41秒、6時18分27秒之通聯，均係跟被告聯繫交易毒品之事宜，其中第1通電話中他說「今天可要晚一點」，意思是說他現在沒有毒品，後來第2通電話被告說「有空了」，表示他手上有毒品了，其等就約在位於員林鎮之員林公園見面，於同日晚上6時30分左右見面交易毒品，其拿1000元給被告，被告拿海洛因1小包給其，其是直接和被告購買海洛因，不是合資，其跟被告沒有冤仇等語(見偵卷第28頁背面至第29頁)，雖均明確指稱其係向被告購買毒品海洛因，然證人賴登輝嗣於原審103年2月16日審理時翻異其詞，並具結證述：其於102年2月1日下午6時18分與被告講完電話後雖有碰面，但這次碰面沒有向被告購買海洛因，其忘記這次碰面是做什麼，因其跟被告見過很多次面，其從無向被告買過海洛因；其於警詢會說被告販賣海洛因予其，係因為當時其害怕，且當時警察直接認定該兩通電話就是其購買毒品，又其當時急著回去醫院陪老婆，才會編出被告販賣毒品之事情等語(見原審卷第50頁背面、第52頁背面)，足見證人賴登輝於原審審理時之證詞，與其於警偵訊之證詞，就其就本件是否有向被告購買1000元海洛因毒品之供述，先後反覆不一，並非毫無瑕疵，則證人賴登輝之證詞是否可得確信，本有可疑。 況揆 諸前開最高法院判決要旨，證人賴登輝關於向某人購買毒品之供述，除無瑕疵外，仍應有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。
(二)再觀證人賴登輝所持用門號0000000000號行動電話(代號B)於102年2月1日撥打被告陳聰宜所持用之門號0000000000號行動電話(代號A)之通訊監察譯文：
①17時24分3秒：
「B(賴登輝)：喂，大仔喔。
A(被告)：今天可要晚一點，人家在忙，如果可以妥當的話，我再打電話給你。
B：(賴登輝):好啦。」等語(見警卷第31頁)。②18時6分41秒：
「B(賴登輝)：喂，大仔喔。還沒有閒嗎？
A(被告)：有閒了，你在哪裡？B(賴登輝)：在車站這裡。
A(被告)：那麼你等一下。
B(賴登輝)：會很久嗎？A(被告)：不會啦。」等語(見警卷第31頁)。
被告陳聰宜所持用之門號0000000000號行動電話(代號A)於102年2月1日撥打證人賴登輝所持用門號0000000000號行動電話(代號B)之通訊監察譯文：
③18時18分27秒：
「A(被告):你在哪裡？B(賴登輝):我在黃金帝國啦。
A(被告):那麼你3分鐘來公園這裡第一銀行。
B(賴登輝):好。我3分鐘馬上到。」等語(見警卷第31頁)。
核被告與證人賴登輝上開之通訊內容，並未明確表明要交易毒品，僅有相約見面，至於見面之目的是否為毒品買賣而來，並無毒品海洛因之暗語，且無相關金額之代碼可資參佐。縱可證明被告與證人賴登輝於當日確有見面之事實，亦無法證明渠等見面之目的即係交易毒品，遑論交易毒品之種類為何，更屬無從判斷。是以，上開譯文內容，與證人賴登輝指證被告此部分販毒之供述，不具有相當程度之關聯性，不足以作為證人賴登輝前開警詢及偵查中證述被告販毒證詞之補強證據。自難僅以前揭通訊監察譯文，即遽予認定被告確實有前揭檢察官所指之販賣第一級毒品海洛因予證人賴登輝之犯行。
(三)又證人賴登輝固曾於96至98年間，固曾因多次施用第一級毒品海洛因犯行，經法院判處罪刑在案，然證人賴登輝於102年7月3日上午8時30分左右為警查獲當日所採集之尿液經送往正修科技大學超微量研究科技中心以液相層析串聯式質譜儀(LC/MS/MS)檢驗，結果安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡均呈陰性反應，此有該中心102年7月23日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告1紙在卷可稽(見警卷第25頁)，且未扣得任何施用工具或毒品可供檢驗佐證，而經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於102年9月23日以102年度毒偵字第1364號為不起訴處分確定，嗣證人賴登輝於103年12月25日某時，因涉嫌施用第一級毒品海洛因，而經警移送偵辦後，亦因無證據有施用毒品犯行，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於104年3月23日以104年度毒偵字第374號為不起訴處分確定，此有賴登輝之臺灣高等法院被告前案紀錄表可資查考，足見證人賴登輝是否有向被告購買海洛因毒品之需求或動機，亦屬無法證明。
(四)又者，證人賴登輝於原審審理時明確證稱：其在警詢及偵訊中所述關於向被告購買海洛因之時間地點及交易金額內容係其自己編的，其不是要害被告，係因為當時其老婆剛生，其急著要回去陪老婆，警察拿通話譯文給其看，其很怕，才會配合警察，想說趕快講一講就可以回去，想說還會再開庭時再老實講，其對被告很抱歉。其係在婦產科剛睡醒就被警察抓去製作警詢筆錄。其就102年2月1日之通訊監察紀錄會部分通話說有買，部分通話就沒有買，是因為當時他們有特定指定其與被告有見面的那幾通等語(見原審卷第52頁背面、第53頁、第54頁)，衡酌證人賴登輝於警詢時證稱：「(7月2日)我太太生小孩....目前我有正當職業及太太剛生產，所有家庭經濟來源都靠我工作來維持生計」等語(見警卷第16至17頁)，堪信證人不無因其太太剛生產，為急於回去照顧妻小，而為不利被告之證述。是本件自不能以被告陳稱其與證人賴登輝或其父親彼此間並無發生任何不愉快之事等語(見原審卷第86頁)，及證人賴登輝並未將每一次與被告聯繫見面之通訊監察譯文均證述被告有販賣毒品之情事，且販賣毒品係重罪，乃眾所周知之事等情，率而認證人賴登輝應無誣陷被告之可能，進而謂證人賴登輝所為不利被告之所述為可採。
(五)至證人賴登輝雖於偵查中供稱：「在我來開庭前，被告有來找過我，要我不能說他有賣我毒品，還教我要如何講」等語(見偵卷第29頁)，並經原審勘驗明確(見原審卷第75至76頁勘驗筆錄)，然為被告陳聰宜所否認，且查被告陳聰宜固曾因涉嫌向案外人 邱春富 購買毒品後轉售圖利，經臺灣彰化地方法院核發102年聲搜字第737號搜索票，經警於102年3月27日14時10分搜索被告位於彰化縣○○鎮○○路○段○○○號16樓之2住處，然搜索時在場人為 陳佳堡 ，被告並未在場，且未搜獲任何物品(另被告在彰化縣○○鎮○○街○○號住處無人居住並未執行)，此有內政部警政署刑事警察局102年4月9日刑偵六五字第0000000000號函、臺灣彰化地方法院搜索票、彰化縣警察局北斗分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、無應扣押之物證明書等在卷可稽(見102年度聲搜字第737號卷第108頁、第148至152頁)，並經本院調閱102年度聲搜字第737號卷核閱屬實。是以，本案被告被訴交易毒品之時間係於102年2月1日，距離警察前往其住處搜索之102年3月27日，已有相當時日，則被告於警方搜索時既不在場，又未被查扣任何東西，則被告又由何而知係與販毒予證人賴登輝有關？況且，依證人賴登輝上開所述，其係因太太生子而在婦產科內遭警帶去製作筆錄，則被告又豈有可能知悉證人賴登輝即將製作筆錄而預先找證人？又若被告果已事前找過證人賴登輝，何以證人賴登輝於警詢及檢察官偵訊時，仍為不利被告之證述？再證人賴登輝雖前於原審(即96年度訴字第238及99年度訴字第923號案件中，均以證人之身分指認該等案件之被告販賣或轉讓毒品，並經法院判刑，有該等案件判決書各1份可參(見原審卷第156至196頁)，然查上開判決之所以認定被告有罪，除證人賴登輝之證述、通訊監察譯文外，尚有被告與共同被告之自白、現場照片、扣案海洛因等(如96年度訴字第2387號)、證人 黃世蒼 之證述(即99年度訴字第923號)等證據可供佐證，與本案之情形不同，無從比附援引。況證人賴登輝於99年度訴字第923號案件中，亦有部分之指證因欠缺補強證據而由法院判決無罪，是本件自不能以證人賴登輝證稱被告曾於事前找過他，證人賴登輝曾於他案指證該案之被告販賣毒品等情，即認其所為不利被告之證詞屬實。
(六)末按「認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定」(最高法院30年上字第1831號判例參照)。本件被告陳聰宜於原審辯稱：其與賴登輝見面係因為他要向其借錢，102年2月1日前，賴登輝已欠其1000元，該日賴登輝又要向其借500元，但其僅有500元，所以僅借他500元，賴登輝沒有說為何要借錢，只有說領到錢要還錢，其並無問賴登輝借錢之原因，事後其都沒有遇到賴登輝，也沒有打電話跟他要錢，因為他都皮皮的，數目也不是很多等語(見原審卷第86頁背面、第88頁)，證人賴登輝於原審亦證稱：其跟被告有金錢往來，其有時會向被告借錢，見面有時是借錢或還錢，有時被告帶其吃飯，有時去公園下棋等語(見原審卷第51頁)，審酌被告自承與賴登輝之父係2、30年之朋友(見原審卷第86頁)，交情匪淺，證人賴登輝所欠債務及所借款項均不多，並未達數千或數萬元以上之金額，則證人賴登輝縱有積欠被告金錢，被告不問原因仍然借錢予證人賴登輝，亦如商家多次給予窮苦人家小額賒帳，難謂與常情顯不相符。況依上開通訊監察譯文內容，被告所稱：「今天可要晚一點，人家在忙，如果可以妥當的話，我再打電話給你」等語，是否可解釋為被告尚要向他人調取物品，亦堪存疑。又縱認被告之上開辯解不可採，則依上說明，仍須有積極證據足以證明其犯罪行為，始得為其有罪之認定。
(七)此外，檢察官就本案並未提出一般販毒者常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊(單)、交易現金等證物，又未能舉出其他可資認定被告陳聰宜具有與本案所涉犯罪同一性之補強證據，或足以認定被告販賣海洛因之其他客觀跡證以供審酌判斷，是此部分檢察官起訴其所憑之證據，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。而只有購買毒品人之片面陳述，別無其他證據，當認檢察官之舉證尚嫌不足，故在上揭犯罪補強證據質量、數量均非充分之情形下，自難遽認被告有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，即不得僅憑證人賴登輝片面有瑕疵之指證，而為不利被告之認定。
五、綜上所述，本件公訴意旨所認被告陳聰宜有販賣第一級毒品予證人賴登輝之犯嫌，雖有證人賴登輝在警詢及偵訊中之指述，及通訊監察譯文可證，但被告堅決否認販賣毒品，且上開通訊監察譯文僅足以證明被告與證人賴登輝相約見面，至於見面之目的是否為毒品買賣而來，就該譯文而言，並未與證人賴登輝關於相關毒品交易之證述具有相當程度之關聯性，足使一般人對於賴登輝(施用毒品者)之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。是檢察官起訴其所憑之證據，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有何公訴意旨所指涉犯前開犯行，基於無罪推定之原則，應認被告此部分之犯罪尚屬不能證明。原審疏未詳察，遽為被告有罪之判決，認事用法，尚有未洽。被告上訴意旨，否認有販賣第一級予證人賴登輝之犯行，而指摘原審判決不當，其上訴為有理由，應由本院將原審判決此部分有罪之判決撤銷，改為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國104年9月10日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官鄭文玉法官林宜民以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃湘玲中華民國104年9月10日