裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第671號刑事判決
裁判日期：民國95年09月29日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第671號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣高雄地方法院95年度簡上字第583號中華民國95年8月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第20812號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係高雄縣後備司令部列管後備軍人，原設籍於高雄縣仁武鄉烏林村林山巷25號，嗣於民國（以下同）94年5月初居住處所遷移至臺北縣○○鎮○○○○街○○○○○號，竟無故不依規定申報，致使高雄縣後備司令部所發指定應於94年6月29日，前往屏東縣○○鄉○○村○○路○號「新開營區」報到之「博愛2112之5號」第0176號教育召集令，經高雄縣政府警察局仁武分局仁武派出所警員 陳永宜 於94年6月16日下午1時20分許、同年6月17日下午4時許送達上址（高雄縣仁武鄉烏林村林山巷25號）後，均因被告甲○○居住所遷移不明而無法送達，應受召集，無故逾應召期限2日，因認被告甲○○涉有妨害兵役治罪條例第6條第1項第4款之罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○涉有妨害兵役罪嫌，係以被告甲○○已坦承遷移住址未向管區後備司令部申報登記，致教育召集令無法送達，並有高雄縣後備司令部函附妨害兵役案件移送書、教育召集令、行方不明遷出未報移送法辦年籍表、召集令交付通知書、召集令交付通知書、高雄縣後備司令部查詢作業、高雄縣後備司令部教點召歷史資料等文件可稽，為其論据。
三、訊據被告甲○○矢口否認有何逃避教育召集之意圖，辯稱：我當時在臺北工作，沒有收到教育召集令，且因原戶籍可以領焚化爐回饋金，所以才沒遷戶籍等語。經查：
（一）被告甲○○遷移住處未加申報之客觀事實固經其坦承在卷，並有高雄縣後備司令部妨害兵役案件移送報告書、高雄縣後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、召集令交付通知書、高雄縣後備司令部查詢作業、高雄縣後備司令部教點召歷史資料等附卷可憑，是此部分之事實固堪可認定。然被告甲○○是否出於避免召集處理之意圖，仍應有積極證據證明始得認定之。按後備軍人管理規則第7條第2款規定，後備軍人依前條所定管理事項，應有下列各項之義務：戶籍遷出遷入或住址變更申報，被告甲○○固應知悉後備軍人負有上開義務。惟妨害兵役治罪條例第10條第1項所謂「意圖避免召集處理」係指被告不申報遷移居住處所乃以避免召集處理為積極目的，亦即將此「意圖」明定為主觀犯罪構成要件，此與刑法上之犯罪故意乃單純指行為及結果故意者不同。後備軍人未申報遷移之住所，原因及目的不勝枚舉，如避債者、避仇者、至外地工作者、生性疏懶者均有可能，並非明知有此申報義務，而未依規定申報，即可逕認其係以避免召集為不申報之積極目的，尚難僅以其自行遷移住處未加以申報，即推認其主觀上有避免召集處理之意圖。
（二）被告甲○○雖供稱：本件教育召集令送達我戶籍地即高雄縣仁武鄉鳥林村林山巷25號時，該處住有我外公、外婆，我外公當時中風、外婆身體健康不佳、患有高血壓、外婆不識字，我當時與外公、外婆發生誤會，未將我當時居所告知外公、外婆，舅舅雖知道我聯絡方式，但不知有寄教育召集令至我戶籍地，當時住基隆但未遷戶籍至基隆，係因我原戶籍地每年可領有數千元之回饋 金云云 （見95年7月20日原審審判筆錄第3頁），惟被告甲○○就此部分未提出任何證據以佐證上開內容係屬真實，故難遽予採信。然公訴人以：根據被告甲○○前案紀錄表顯示，被告甲○○有被通緝始行到案，足認被告甲○○本身沒有住在戶籍地，又不讓被告家人聯絡到被告，因認被告甲○○有逃避兵役的事實。但經查閱被告甲○○前案紀錄，被告甲○○係因妨害兵役條例案件、毒品危害防制條例案件分別於94年10月31日、94年12月13日經臺灣高雄地方法院檢察署、台灣高雄地方法院通緝在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，另原審調閱該院94年度訴字第227號被告甲○○涉嫌違反毒品危害防制條例案件全卷，被告甲○○於94年6月8日法院訊問筆錄中 陳明 當時現居地為台北市○○區○○街○○○巷○○號3樓，戶籍設在高雄縣仁武鄉鳥林村林山巷25號，但被告甲○○當時無居住於戶籍地，當時被告甲○○在居所有正當工作，並經法院限制住居於台北市○○區○○街○○○巷○○號3樓，而該案準備程序之傳票於94年6月13日送達被告居所，上開傳票雖經退回並註記無此人，然被告甲○○於94年6月17日準備程序期日仍有到庭，被告甲○○答稱通訊地仍是台北市○○區○○街○○○巷○○號3樓，顯見上開法院開庭傳票之通知可能因其他因素未送達被告甲○○，然被告甲○○當時確有向法官陳明現居地，且於準備程序期日按時到庭，顯見被告甲○○當時並無逃亡隱匿之意圖，此有該院94年度訴字第227號卷宗在卷可憑，被告甲○○嗣後雖因未收受原法院94年度訴字第227號判決，而無法按時到案執行再經通緝，但上開通緝時間點均在本件教育召集令送達日期（94年6月16日、94年6月17日）之後，自難僅以前開通緝而認定被告甲○○主觀上有逃避本案教育召集之意圖。另檢察官對於被告甲○○有無避免教育召集之積極意圖，並未提出其他具體事證供本院認定，依罪疑有利被告之原則，自應作有利被告甲○○之認定。
（三）再按刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思；其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項、或為減刑之要件、或為加重之要件，然於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院93年台上字第4798號判決參照）。次按後備軍人「意圖避免召集處理」，而有居住處所遷移，無故不依規定申報者，處1年以下有期徒刑，拘役或科新台幣9萬元以下罰金，妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款定有明文；又後備軍人犯第1項之罪，致使召集令無法送達者，以避免召集論，分別依第5條或第6條科刑，同條第3項亦定有明文；依前開法條規定，本條例第3項規定「以避免召集論」須以犯第1項之罪為前提，亦即仍須具備「意圖避免召集處理」之主觀要件，始有適用之餘地，並非後備軍人一有居住處所遷移，無故不依規定申報，而有致召集令無法送達之結果即「以避免召集論」。蓋妨害兵役治罪條例第6條第1項係以「意圖避免教育召集」為構成要件，其「意圖」乃避免教育召集之特定意圖，同條例第10條第1項意圖則係避免任何一種或數種召集均屬之，故行為人若未依規定申報遷移之新住處，而係出於避免任何召集或某一教育召集以外之召集，致教育召集令無法送達，依第10條第3項即可以意圖避免（教育）召集論，而依同條例第6條第1項科刑，而無庸另行證明第6條第1項之避免教育召集之特定意圖，此為第10條第3項立法意旨及實益之所在。故第10條第3項之「以意圖避免召集論；分別依第5條或第6條科刑」之「意圖」應係指第5條、第6條針對特定召集加以避免之意圖，與同條第1項之「意圖」未限於針對何種召集之情形自有不同。故第10條第3項之適用自應以犯同條第1項之罪即有該第1項之避免召集的意圖為要件，二者間並無循環論斷之問題，要難以此條例第10條第3項有「以意圖避免召集論」之用語，即逕解為不以具備避免召集之主觀意圖為必要。
綜上所述，被告甲○○是因工作離家，尚無証据証明是基於妨害兵役之意圖而離家，公訴人認被告甲○○甲○○涉嫌妨害兵役犯行所憑之證據，尚不足以証明被告甲○○是基於妨害兵役之意圖而離去原住所，此外復查無其他積極確切證據足資認定被告甲○○有何妨害兵役情事，自屬不能證明被告甲○○犯罪。
四、原審以不能証明被告甲○○犯罪，依法諭知無罪，核無不合，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國95年9月29日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官李璧君法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年9月29日
書記官林明威