裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年重上更(一)字第24號民事判決
裁判日期：民國95年09月29日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記等
臺灣高等法院高雄分院民事判決93年度重上更㈠字第24號上訴人丁○○
樓之1乙○○辛○○庚○○戊○○丙○○己○○共同訴訟代理人 蘇俊誠 律師
阮文泉 律師被上訴人高雄銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 林瑩蓉 律師
秦德進 律師 許惠珠 律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國90年7月12日臺灣高雄地方法院87年度重訴字第612號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於95年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人原為 蘇朝山 ，嗣於本院審理中變更為甲○○，甲○○聲明承受訴訟（本院卷㈡第5-6頁），核無不合，應予准許，先予敘明。
二、被上訴人起訴主張：上訴人己○○、丙○○母子二人及原審共同被告戊○○（下稱： 陳甲 。與上訴人戊○○同姓名，但非同一人）係訴外人星興鋼鐵工業股份有限公司（下稱星興公司）向被上訴人借款之連帶保證人。星興公司自民國87年
7月23日起，因未依約清償本息，全部債務視為到期，尚欠被上訴人新臺幣（下同）4億9750萬5697元。詎己○○及丙○○竟於87年7月上、中旬將其所有如附表所示之不動產所有權，分別移轉登記與如附表編號1至編號5所示之其餘上訴人。且陳甲亦於87年7月17日將其所有如原審判決附表編號7及編號8之不動產，分別各設定500萬元之抵押權予原審共同被告 羅森青 、 方宗益 二人。而己○○、丙○○、陳甲分別為星興公司之董事長、總經理及董事，其餘上訴人丁○○、乙○○、庚○○及戊○○均為該公司股東，辛○○則為庚○○之配偶。且附表編號1至編號5所示各不動產（下稱系爭不動產）買賣之原因發生日期，皆為87年7月2日，顯見己○○、丙○○與其餘上訴人間均係通謀虛偽之買賣，應屬無效。如己○○、丙○○與其餘上訴人間之買賣或贈與為真實，亦屬詐害被上訴人債權之行為等情。爰以先位聲明（以通謀虛偽買賣無效，依侵權行為或代位請求權或回復原狀之法律關係）求為判決：㈠確認附表編號1至編號5所示之上訴人間就系爭不動產之買賣關係不存在。㈡丁○○、乙○○、辛○○、庚○○、戊○○應分別將其所為之各不動產所有權移轉登記予以塗銷。㈢確認陳甲與羅森青、方宗益二人分別就原審判決附表編號7及編號8不動產抵押之借貸關係不存在。㈣羅森青、方宗益應分別將其所為之抵押權設定登記予以塗銷。並以備位聲明（依撤銷詐害行為之法律關係）求為判決：㈠附表編號1至編號5所示之上訴人間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉行為或贈與行為，應予撤銷。㈡丁○○、乙○○、辛○○、庚○○、戊○○應分別將其所為之各不動產所有權移轉登記予以塗銷。㈢陳甲與羅森青、方宗益二人分別就原審判決附表編號7及編號8不動產之抵押權設定行為，應予撤銷。㈣羅森青、方宗益應分別將其所為之抵押權設定登記予以塗銷。
三、上訴人則以：渠等間就系爭不動產所為之買賣，均屬真正，並非虛偽，亦未侵害被上訴人之債權等語，資為抗辯。一致聲明：駁回被上訴人之訴。
四、原審判決被上訴人之先位聲明中，關於：㈠確認附表編號1至編號5所示之上訴人間就系爭不動產之買賣關係不存在。
㈡丁○○、乙○○、辛○○、庚○○、戊○○應分別將其所為之各不動產所有權移轉登記予以塗銷之部分，為被上訴人勝訴之判決，而駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人對原審共同被告陳甲、羅森青、方宗益所為請求遭原審駁回部分，未據其聲明不服，已告確定。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，本院更審前之判決將原審判決除確定部分外廢棄，改判駁回該部分被上訴人在第一審之訴。被上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回後，上訴人於本院聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。被上訴人則聲明駁回上訴。
五、兩造對下列事項不予爭執，並有系爭不動產之土地及建物謄本（原審卷㈠第10-30頁）、土地登記申請書（原審卷㈠第
148頁、第166頁、第199頁、原審卷㈡第309頁）、房屋公證書（原審卷㈠第154頁、第172頁、第205頁、原審卷㈡第309頁、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書及不動產買賣契約書（俗稱「私契」，本院更審前90年度重上字第91號卷㈠第51-60頁）等件附卷可稽，堪信為真實：
㈠己○○、丙○○母子分別為星興公司之董事長、總經理，丁
○○、乙○○、庚○○及戊○○則均為該公司股東，辛○○則為庚○○之配偶。己○○與庚○○係姐妹關係。丁○○係國華產物保險股份有限公司之總經理，乙○○為副總經理，辛○○亦在該公司任職，己○○與丙○○為星興公司向被上訴人借款之連帶保證人。
㈡星興公司迄87年7月22日止之繳息正常，惟自87年7月23日起
，因未依約清償本息，全部債務視為到期，共積欠被上訴人4億9750萬5697元。
㈢上訴人間就系爭不動產所為之所有權移轉行為，其土地登記
簿上所載之原因發生日期均為87年7月2日；及如附表所示各不動產之坐落、建物門牌、買賣私契訂定日期及移轉登記日期等事實，均不爭執。
六、兩造之爭點：㈠上訴人間就系爭不動產之買賣行為，是否均有買賣之合意而
為真正？是否有買賣關係存在？㈡上訴人間就系爭不動產之買賣行為，是否為詐害被上訴人債
權之行為？被上訴人依民法第244條第2項之規定請求撤銷上訴人間就系爭不動產之買賣行為，是否有理由？
七、上訴人間就系爭不動產之買賣行為，是否均有買賣之合意而為真正？是否有買賣關係存在？㈠按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所
主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責，最高法院20年上字第709號判例足資參照；且買賣契約之成立，須以雙方當事人就「財產權移轉」及「價金支付」有合致之意思表示為要件。查被上訴人之先位聲明係請求確認上訴人間就系爭不動產之買賣關係不存在，如上所述，雖被上訴人主張上訴人間之買賣係屬通謀而為意思表示，惟其目的乃在確認上訴人間買賣關係消極不存在之事實，故被上訴人先位聲明之本意係在否認上訴人間買賣法律關係之成立，參照上開最高法院之判例及說明，自應由上訴人就渠等間買賣關係成立原因之事實；及上訴人就系爭不動產之買賣，是否有「財產權移轉」及「價金支付」之合致意思表示，負舉證之責。上訴人抗辯：本件因係被上訴人主張上訴人間之買賣係屬通謀虛偽意思表示而無效，故應由被上訴人就上訴人間之買賣為通謀意思表示之事實負舉證責任云云，不足採信。
㈡又一般不動產之買賣及移轉所有權登記，衡諸常情，莫不由
買受人親自或委託土地代書訂立買賣契約及辦理所有權移轉登記，以保障自身權益。而系爭不動產移轉登記之土地登記申請書及房屋公證書中，固均載明買賣雙方之代理人為代書 陳建名 ，惟據證人陳建名於原審證稱：「（問：87年7月辦理丙○○，己○○之土地買賣都是你承辦的嗎？）當初是受出賣人丙○○及己○○母子委託的，他們所賣出去之房屋均是我承辦。」「（問：87年7月2日本件起訴這幾間房屋是你承辦登記的嗎？）是丙○○跟我接洽的，他們母子賣房子是侯先生主動來找我，我純粹是轉過戶而已，我沒有做仲介，買受人不是我找的，承買人都是丙○○自己找的，從頭到尾我只是做過戶而已，證件也是他們自己準備齊全，我只是負責收集證件幫他們寫申請書，然後到地政機關辦理，至於雙方金錢交易我完全沒有參與。我純粹辦理代書過戶，沒有經手也沒有交易我全未參與。」、「（問：丁○○、乙○○、庚○○、戊○○等買受人你認識嗎？）我從頭到尾不認識這些買受人，亦未見過這些人。」（原審卷㈡第432-433頁）。足證代書陳建名就系爭不動產之買賣，僅負責辦理不動產之移轉登記手續，其對於買賣雙方之交易過程完全不知，且亦從未與買受人丁○○等人接洽過，是證人陳建名雖承辦系爭不動產之移轉登記事宜，惟並未親自見聞買賣雙方當事人有「財產權移轉」及「價金支付」之合致意思表示，且證人陳建名亦證稱並不認識丁○○等人，如上所述，則上開土地登記申請書及房屋公證書之內容是否為丁○○、乙○○、庚○○、戊○○等人所知悉，即有可疑。且上開土地登記申請書及房屋公證書所載之內容是否為真實，亦有可議，故不能單憑上開土地登記申請書及房屋公證書，即推斷上訴人間就系爭不動產已有買賣之合意。參以乙○○係同時向丙○○購買如附表編號2之二筆房地不動產；另辛○○、庚○○夫妻亦係同時向丙○○、己○○購買如附表編號3、4之不動產，然乙○○、辛○○、庚○○等人卻均未曾向承辦之代書陳建名探詢買賣事宜或彼此見面商談，卻完全信任出賣人丙○○全權處理，此均顯與一般不動產買賣之常情有違。且代書陳建名既僅負責辦理系爭不動產之移轉登記手續，如上所述，則對於系爭不動產買賣契約之細節，丁○○、乙○○、辛○○、庚○○及戊○○等買受人；或丙○○、己○○等出賣人因係親身參與，當然知悉甚詳， 然渠 等對於系爭不動產之交易，於原審長達約三年之冗長審理期間（按原審係於87年10月22日收案，於90年7月12日結案），僅提出己○○與戊○○就附表編號5私訂之不動產買賣契約（即俗稱之「私契」，參原審卷㈡第313-1、313-2頁），惟對於附表編號
1至4所示之其他不動產，則並未提出買賣私契以證明渠等間確有買賣之合意，反係於上訴人受原審敗訴之判決，經向本院提起上訴後，迄於90年10月11日始提出全部系爭不動產之買賣私契（本院更審前90年度重上字第91號卷㈠第51-60頁），則上開私契雖據上訴人事後提出，惟是否為臨訟製作，亦有可疑。從而，上訴人提出之上開土地登記申請書、房屋公證書及買賣私契，均不足以推斷上訴人間就系爭不動產已有買賣之合意。故上訴人就渠等間已就系爭不動產確有買賣之合意等事實，仍應負舉證之責。
㈢上訴人雖辯稱：系爭不動產買賣意思表示合致之時間即係私
契訂定之時間，合致之地點訴訟代理人則不清楚等語（本院卷㈢第109頁）。惟查，星興公司雖迄87年7月22日止之繳息正常，然自87年7月23日起，因未依約清償本息，全部債務視為到期，共積欠被上訴人4億9750萬5697元；且系爭不動產之出賣人己○○、丙○○母子分別為星興公司之董事長、總經理，渠二人並為星興公司向被上訴人借款之連帶保證人，至系爭不動產之買受人丁○○、乙○○、庚○○及戊○○則均為星興公司之股東，辛○○則為庚○○之配偶，另己○○與庚○○係姐妹關係，而丁○○係國華產物保險公司之總經理，乙○○為副總經理，辛○○亦在該公司任職等情，均為兩造所不爭，如上所述。則己○○、丙○○母子二人於星興公司即將逾期未依約清償本息之前一月，即87年6月3日、同年月10日、24日及25日，密集分別出售其所有之六筆系爭不動產與渠等關係密切之親戚辛○○、或星興公司之股東丁○○、乙○○、庚○○及戊○○等人；且系爭六筆不動產之登記原因發生日期均為87年7月2日（參附表所示），並緊密於87年7月10日、同年月14日、16日及17日分別辦妥所有權移轉登記，甚且各該買受人亦從未與承辦不動產所有權移轉之代書見面，所有買賣事宜均委諸出賣人丙○○辦理，已如上述，此均與一般不動產交易之常情相悖。則上訴人抗辯渠等就系爭不動產均分別有買賣之合意，且合意之時間即係系爭不動產買賣私契訂定之時間云云，實不足採信。
㈣上訴人雖於原審提出附表編號5之買賣私契及匯款單影本二
紙（原審卷㈡第314-315頁），以證明戊○○與己○○就附表編號5所示不動產之買賣確屬真正云云。惟經審查上開買賣私契第2條所訂買受人支付價款之時間；及匯款單上匯款之時間可知，買受人戊○○支付買賣價金之時間分別為87年
7月4日匯款400萬元，同年月6日匯款500萬元，亦即戊○○於87年7月6日即已將該不動產之買賣價金900萬元付清，然渠等卻遲至87年7月16日始辦理所有權移轉登記（參附表編號5所示），已與買賣常情有違。且戊○○於尚未辦理不動產移轉登記之前十日，即將高額之買賣價金全部付清，惟事後卻未尋求任何擔保或向承辦代書陳建名探詢買賣登記事宜，顯亦與常理相悖。另丙○○與辛○○、己○○與庚○○就附表編號3、4之不動產買賣，於辦理所有權移轉登記後，其抵押權之債務人現仍為丙○○、己○○，並未同時辦理變更為辛○○、庚○○之事實，復有土地及建物登記謄本可稽（原審卷㈠第17-19頁、第22頁、第25頁），此亦與一般不動產買賣，買受人承受抵押貸款時，通常均會將抵押債務人一併變更登記為買受人名義，以避免當買受人無法繼續清償債務致被追償時，出賣人尚須負擔清償責任之常情相違背。此外，上訴人所提出系爭不動產之買賣私契，其訂約日期皆有不同，如上所述，惟各該私契之第3條卻又不約而同全部約定：買受人於交付頭期款之前，出賣人即需於87年
7月1日前交付不動產產權移轉之登記證件。凡此，足證上訴人間關於系爭不動產之買賣各情，確與一般交易習慣有違，而不足採信。上訴人間雖有部分匯款之事實，惟單有匯款之事實，並不足以推論渠等間即有真實買賣之行為，故匯款之事證，均不足以證明渠等間有買賣關係存在。
㈤綜上，上訴人既不能證明渠等就系爭不動產確有「財產權移
轉」及「價金支付」之合致意思表示，亦即不能舉證證明渠等間就附表所示之不動產有買賣關係存在，如上所述。則被上訴人主張上訴人間就系爭不動產所為之買賣，係基於通謀虛偽之意思表示等語，即堪採信。按債務人係以通謀而為虛偽意思表示，就系爭不動產所有權為不實之移轉登記，債權人得依侵權行為法則請求塗銷登記。最高法院86年度台上字第2847號判決意旨可資參照。從而，被上訴人主張因上訴人間之買賣係屬通謀虛偽意思表示而無效，訴請確認如附表所示之上訴人間就系爭不動產之買賣關係不存在；並依侵權行為之法律關係，請求丁○○、乙○○、辛○○、庚○○、戊○○應分別將其所為之各不動產所有權移轉登記予以塗銷，即屬有據，應予准許。
八、因被上訴人主張因上訴人間之買賣係屬通謀虛偽意思表示而無效，而以先位聲明訴請確認如附表所示之上訴人間就系爭不動產之買賣關係不存在；並依侵權行為之法律關係，請求丁○○、乙○○、辛○○、庚○○、戊○○應分別將其所為之各不動產所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，如上所述。則被上訴人併以備位聲明所為之請求，即兩造另一爭點：「上訴人間就系爭不動產之買賣行為，是否為詐害被上訴人債權之行為？被上訴人依民法第244條第2項之規定請求撤銷上訴人間就系爭不動產之買賣行為，是否有理由？」本院即無須再予審究，附此敘明。
九、綜上所述，本件被上訴人之主張為可採，上訴人所辯均不足採信。從而，被上訴人主張因上訴人間之買賣係屬通謀虛偽意思表示而無效，而訴請確認如附表所示之上訴人間就系爭不動產之買賣關係不存在；並依侵權行為之法律關係，請求丁○○、乙○○、辛○○、庚○○、戊○○應分別將其所為之各不動產所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國95年9月29日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官吳登輝法官楊富強以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國95年9月29日
書記官劉博文附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。