裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1324號刑事判決
裁判日期：民國106年09月05日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1324號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告鄭復寧選任辯護人鍾李駿律師
陳睿智 律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣新竹地方法院105年度易字第224號，中華民國106年5月4日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第8005號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭復寧犯業務侵占罪，共伍罪，各處有期徒刑陸月、陸月、陸月、陸月、陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯業務侵占罪，共貳罪，各處有期徒刑捌月、壹年。得易科罰金部分應執行有期徒刑拾月。不得易科罰金部分應執行有期徒刑壹年貳月。緩刑貳年。
扣案鄭復寧所有之犯罪所得新臺幣壹仟參佰參拾壹萬元沒收之。
事實
一、緣鄭復寧為祭祀公業 鄭萬盛 嘗、祭祀公業鄭萬盛、公業鄭萬盛嘗、公業鄭萬盛（下稱系爭祭祀公業）之管理人，負責綜理本案祭祀公業日常事務及財務等業務，為從事業務之人。緣因系爭祭祀公業派下員眾多，且無經費來源，為向主管機關申辦法人登記事宜，於民國99年3月17日，在位於新竹縣○○鄉○○村○鄰○○路○○號之下山鄭萬盛嘗宗祠，經系爭祭祀公業管理委員會決議由 蔡政杰 負責之千代田顧問股份有限公司（下稱千代田公司）代理完成系爭祭祀公業之申報登記，並同意以系爭祭祀公業所有土地公告現值總價之百分2.75之土地為服務報酬，蔡政杰要求提供系爭祭祀公業所有佃農較無爭議之土地，上開管理委員會即同意以佃農 鄭書浮 所耕作、坐落新竹縣竹北市○○○段水坑口小段96、96之1、96之2、99、102、157地號等6筆土地移轉登記予千代田公司，經蔡政杰核算結果，系爭祭祀公業所有土地公告現值總價為新臺幣（下同）4億2,000萬元，千代田公司應可得2554.4平方公尺土地做為報酬【計算式為4億2,000萬元×
2.75％＝1149.5萬元；1149.5萬元÷4500元（上述土地當時每平方公尺之公告現值）＝2554.4平方公尺】，惟因上開土地合計面積達4,806平方公尺，扣除千代田公司之報酬2554.4平方公尺，千代田公司應返還所有權移轉登記後所溢領之2251.6平方公尺土地，系爭祭祀公業所有管理人於翌日即99年3月18日簽訂授權書，授權鄭復寧代理對外處理系爭祭祀公業所有相關事項，鄭復寧再代理系爭祭祀公業於99年3月19日與千代田公司簽定書面委任契約，就上開約定事項明確列明，繼於99年3月20日簽訂與千代田公司簽訂協議書，約定將前述應返還系爭祭祀公業之土地，以千代田公司將上述
6筆土地以市價出售後，依雙方應得土地比例即千代田公司取得百分之53.150、系爭祭祀公業取得百分之46.850（計算方式為2,554.4÷4,806＝0.5315；1－0.5315＝0.4685）。嗣千代田公司於100年10月28日依臺灣新竹地方法院100年度審重訴字第70號確定判決取得前開6筆土地所有權後，分別出賣予 張鈺琇 （所涉偽造文書罪嫌，另為不起訴處分；取得新竹縣○○市○○○段○○○○段00○0地號土地，嗣再轉賣予 陸榮木 、 彭美玲 、 楊順發 、 范佐達 、 蘇文波 、 劉蘭蔥 、 蘇錦源 、 蘇福源 後，取得共計1億461萬6,000元之價金，按前述比例，千代田公司應得比例換算之5,560萬3,40
4元報酬，所餘4,901萬2596元則應返還系爭祭祀公業。嗣蔡政杰已依鄭復寧之指示，自101年2月23日至同年11月2日止，將前開4,900萬元分別匯入鄭復寧設在新竹縣芎林鄉農會帳號00000000000000號帳戶（以土地銀行本行支票於10
1年3月12日存入1659萬元、101年10月31日匯入1,000萬元、101年11月2日匯入240萬6,000元，合計2,899萬6,
000元）、兆豐銀行竹科分行帳號000000000000號帳戶（10
1年3月12日匯入1,000萬元）、合作金庫竹塹分行帳號0000000000000號帳戶（101年5月3日匯入1,000萬元）。
二、鄭復寧明知系爭祭祀公業是以其前開新竹縣芎林鄉農會帳戶作為收入及支出之公帳，且蔡政杰所匯入前開款項均屬於系爭祭祀公業所有，除用以支付系爭祭祀公業所需外，該款項之支出須經系爭祭祀公業理、監事同意，不得擅自挪為私用，竟意圖為自己不法之所有，分別基於業務侵占之犯意，分別於101年5月23日、11月18日、12月3日、12月7日、12月19日，自其上開芎林鄉農會帳戶分別匯款20萬元、15萬元、6萬元、9萬元、34萬元至 彭碧玲 設於渣打國際商業銀行帳號0000000000000號帳戶，供己買賣及當沖股票之用，而侵占入己；於101年3月16日，自其上開兆豐銀行竹科分行帳戶匯款200萬元至 陳桂蘭 設於合作金庫竹東分行帳號0000000000000號帳戶，用以償還其積欠陳桂蘭之私人債務，而侵占入己；於102年1月間，以系爭祭祀公業名義假藉借貸之方式將2,000萬元提供予其所經營之千翔環保科技股份有限公司（下稱千翔公司）使用，而將2,000萬元之款項侵占入己。嗣鄭復寧雖分別扣除其代系爭祭祀公業支出予千代田公司之結緣金（即訂金）50萬元及支付鄭書浮前開土地終止三七五租約之補償金1,200萬元、 朱作明 修繕系爭祭祀公業祠堂費用2,320萬元，而其餘款項1,331萬元則於106年8月17日繳納國庫扣押。
三、案經 鄭貴章 、 鄭伯虎 訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第
1項分別定有明文。本判決以下所引之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告鄭復寧及其辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第59-65頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，是認為以之作為證據應屬適當，依前開規定，有證據能力。
二、上開事實，業據被告鄭復寧於原審、本院審理時自白不諱，核與證人即告訴人鄭伯虎於偵訊中之證述、證人即告訴人鄭貴章於調詢、偵訊及原審準備程序之證述、證人蔡政杰於調詢及偵訊之證述、證人 鄭煇和 於調詢及偵訊、證人 鄭奕棟 於調詢及偵訊之證述、證人 鄭文虎 於調詢及偵訊之證述、證人 鄭書銘 於調詢及偵訊之證述、證人 鄭書海 於調詢及偵訊之證述、證人鄭書浮於調詢及偵訊之證述、證人朱作明於調詢及偵訊之證述、證人陳桂蘭於調詢及偵訊之證述、證人彭碧玲於調詢之證述、證人范佐達於偵訊之證述、證人楊順發於偵訊之證述、證人劉蘭蔥於偵訊之證述、證人 鄭書彩 於偵訊之證述、證人蘇文波於偵訊之證述、證人蘇福源於偵訊時之證述、證人蘇錦源於偵訊之證述相符、證人陸榮木於偵訊之證述相符，復有公業鄭萬盛嘗派下現員名冊、公業鄭萬盛嘗派下全員系統表、祭祀公業鄭萬盛嘗不動產清冊、臺灣新竹地方法院100年度審重訴字第70號民事判決、郵局存證信函、 鄭香政 申請開派下員大會之申請書、祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛嘗、公業鄭萬盛嘗、鄭萬盛嘗房代表會議開會通知、祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛嘗、公業鄭萬盛嘗、鄭萬盛嘗祭祀公業派下員各房代表名冊（依102年12月28日房代表會議紀錄轉錄）、祭祀公業鄭萬盛嘗申辦報價說明、祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛嘗、公業鄭萬盛嘗、鄭萬盛嘗管理暨組織規約、 邱品豪 之email、祭祀公業鄭萬盛嘗不動產清冊、竹北市○○○段○○○○段0000地號、99地號、102地號、157地號之土地登記第二類謄本、新竹縣芎林鄉公所100年2月18日芎鄉民字第1002000311號函復同意核發派下員證明書、祭祀公業鄭萬盛嘗99年3月18日通知書、祭祀公業鄭萬盛嘗100年3月15日辦理進度說明、祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛嘗、公業鄭萬盛嘗、鄭萬盛嘗派下現員同意書、祭祀公業鄭萬盛嘗致祖公代表說明、祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛嘗、公業鄭萬盛嘗、鄭萬盛嘗管理暨組織規約、新竹縣竹北地政事務所網路申領《異動索引》、竹北市○○○段○○○○段00地號、96-1地號之土地登記第二類謄本、祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛嘗、公業鄭萬盛嘗、鄭萬盛嘗4祭祀公業臨時管理委員會通知書、民事聲請調解狀、千代田顧問公司致鄭復寧函、千代田顧問公司致鄭復寧函二、鄭伯虎致千代田顧問公司之通知函、新竹縣芎林鄉公所102年12月5日芎鄉秘字第1020005061號函、新竹縣芎林鄉公所102年12月11日芎鄉秘字第1020005153號函、 鄭香杰 致鄭伯虎之EMAIL、祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛嘗、公業鄭萬盛嘗、鄭萬盛嘗新任管理人推舉書、新竹縣芎林鄉下山祭祀公業鄭萬盛嘗會議紀錄、新竹縣芎林鄉下山祭祀公業鄭萬盛嘗99年度春祭簽到簿、新竹縣芎林鄉下山祭祀公業鄭萬盛嘗理監事名冊、委任契約、協議書、祭祀公業鄭萬盛嘗申報價說明、祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛嘗、公業鄭萬盛嘗、鄭萬盛嘗祭祀公業派下員同意書、同意推舉派下鄭復寧為申請人暨同意補列派下員者（簽章）名冊、鄭書浮之竹北市農會帳號00000000000000號存摺影本、鄭書浮之臺灣省新竹縣私有耕地租約、朱作明之竹北市農會帳號00000000000000號存摺影本、祭祀公業鄭萬盛嘗101年3月10日修繕工程（木料部分）工程合約書、祭祀公業鄭萬盛嘗101年12月31日修繕工程合約書、彭碧玲之委託授權暨受任承諾書、不動產買賣契約書I【新竹縣竹北市○○○段○○○○段地號157（蘇文波、蘇福源、劉蘭蔥、蘇錦源）】、不動產買賣契約書二【新竹縣竹北市○○○段○○○○段地號96、96-1、96-2（ 魏文龍 ）】、不動產買賣契約書三【新竹縣○○市○○○段○○○○段地號99（彭美玲）】、不動產買賣契約書四【新竹縣竹北市○○○段○○○○段地號102（范佐達）】、千代田資產股份有限公司匯予鄭復寧之玉山銀行匯款回條2張、新竹縣政府稅捐稽徵局之103年3月印花稅大額憑證應納稅額繳款書、新竹縣政府稅捐稽徵局土地增值稅繳款書、鄭復寧之同意書、新竹縣000000○○○鄉○○段○○○號地號土地所有權狀、借款契約書、土地買賣契約書、臺灣集中保管結算所股份有限公司104年6月15日保結稽字第1040013901號函所附保管帳戶客戶餘額表、保管帳戶各專戶客戶餘額表、登錄帳戶存券異動明細表、客戶信用交易存券異動明細表及客戶存券異動明細表、客戶信用交易存券異動明細表、客戶存卷異動明細表、保管帳戶客戶餘額表、保管帳戶各專戶客戶餘額表、登錄帳戶存券異動明細表、芎林鄉農會103年9月30日芎農信字第1030010486號函所附鄭復寧開放基本資料及99年1月1日至103年9月29日之存款交易細資料乙份、新竹縣芎林鄉農會存摺類存款取款憑條、匯款申請書及轉帳支出傳票、兆豐國際商業銀行股份有限公司103年11月10日兆銀總票據字第1030023489號函所附鄭復寧帳號00000000000號開戶基本資料及101年1月1日至103年11月7日止之存款往來交易明細表、合作金庫商業銀行竹塹分行103年10月1日合金竹塹字第1030003035號函所附鄭復寧帳號0000000000000號及99年1月1日至103年8月31日之交易明細資料及開戶基本資料、新竹縣○○市○○○段○○○○段0000地號土地所有權買賣移轉契約書【陸榮木】、新竹縣竹北市○○○段○○○○段0000地號土地買賣契約書【陸榮木】、地籍圖謄本、土地登記第二類謄本及匯款至楊順發之匯款回條等、新竹縣芎林鄉公所100年5月6日芎鄉民字第1000002413號函復管理人鄭復寧四公業管理委員等人當選名單准予備查函、新竹縣竹北市公所100年7月21日竹市民字第1003005519號函復鄭書浮准予終止租約登記申請及地籍圖謄本、新竹縣竹北市公所100年8月1日竹市民字第1003005877號函復民政課竹北市○○○段○○○○段000000000000000000地號5筆終止租約土地清冊、新竹縣芎林鄉公所101年2月23日芎鄉民字第1012000391號函、新竹縣芎林鄉公所更正祭祀公業派下全員證明書、新竹縣芎林鄉公所101年7月11日芎鄉民字第1012001505號函復祭祀公業申請派下員繼承變動一案准予備查函、不動產契約書五【新竹縣竹北市○○○段○○○○段地號96、96之1（楊順發）】、楊順發簽發之本票
1紙、楊順發交給蔡政杰之支票3紙、張鈺琇所簽發之本票
1紙、蘇福源所簽發之本票1紙、蘇福源交給蔡政杰之支票
4紙、匯款予蔡政杰之上海商業儲蓄銀行存款憑條、不動產契約書六【新竹縣○○市○○○段○○○○段地號99（彭美玲）】、蔡政杰之上海商業儲蓄銀行帳號00000000000000號存摺及內頁影本、蘇文波、蘇福源、劉蘭蔥、蘇錦源支付蔡政杰頁期款之支票上海商業銀行存款憑條及尾款支票3張、千代田顧問有限公司退還給祭祀公業之支票影本1紙、匯款申請書4紙、祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛公業鄭萬盛嘗、鄭萬盛嘗交接清單及交接時照片、不動產契約書七【新竹縣○○市○○○段○○○○段地號96-2（張鈺琇）】、授權書、鄭復寧付款予朱作明修繕工程之國內匯款申請書、朱作明之收款明細收據、臺灣新竹地方法院104年度訴字第
506號之民事判決、祭祀公業鄭萬盛嘗100年收支帳本、祭祀公業鄭萬盛嘗開會收支憑證、祭祀公業鄭萬盛嘗、公業鄭萬盛嘗、鄭萬盛嘗第三次管理委員會議事錄、鄭復寧支付鄭書浮之補償金明細及匯款憑證、祭祀公業鄭萬盛嘗、祭祀公業鄭萬盛公業鄭萬盛嘗、鄭萬盛嘗101年至103年帳冊、陳桂蘭庭呈之存摺內頁、祭祀公業鄭萬盛嘗帳本1本、祭祀公業鄭萬盛嘗101年至105年度帳簿、祭祀公業鄭萬盛嘗101年至105年度收支憑證、臺灣新竹地方法院104年度訴字第
518號民事裁定、芎林鄉農會105年10月11日芎農信字第1050010430號函鄭復寧自101年12月3日至101年12月7日及
101年12月19日交易傳票影本14紙、渣打國際商業銀行股份有限公司105年10月13日 渣打商 銀字第1050014758號函所附彭碧玲帳號00000000000000號之存款歷史明細查詢、本院贓證物款收據、本院台灣銀行公庫部臨時收據在卷可佐，足認被告任意性之自白與事實相符，堪以採信。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告就如事實欄二所為之7次侵占行為，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟被告業務侵占之時間分別為101年3月16日、5月23日、11月18日、12月3日、12月
7日、12月19日及102年1月間，侵占之時間並非於密接之時間接續進行，難認係接續犯，原審認係接續犯，適用法律有所違誤。又被告於本院審理時，自動繳交剩餘犯罪所得1331萬元入國庫扣押乙節，有本院贓證物款收據、本院台灣銀行公庫部臨時收據在卷可佐，原審未及審酌此情。被告不服原判決，以請求給予緩刑為由提起上訴，檢察官亦不服原判決，以量刑過輕為由提起上訴，雖均未指摘此部分，然原判決既有前揭未恰之處，自應由本院撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告利用擔任系爭祭祀公業管理人之機會，將業務上所持有之款項侵占入己，侵占之款項分別為20萬元、15萬元、6萬元、9萬元、34萬元、200萬元、2000萬元，侵害派下員之權益實屬鉅大，惟其於原審、本院審理時均坦承犯行，且已於本院審理時將剩餘犯罪所得1331萬元自動繳交國庫扣押，犯後態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、目前擔任顧問，年收入300萬元須扶養妻子之生活狀況、碩士畢業之智識程度等一切情形，各量處如主文第2項所示之刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金之標準，及分別就得易科罰金部分及不得易科罰金部分諭知應執行之刑。又被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，合先敘明。經查，被告侵占系爭祭祀公業之款項，尚有1331萬元未歸還系爭祭祀公業等情，有相關帳冊在卷可佐，復為被告所不爭執（見本院卷第83頁背面），是堪認被告尚未歸還之犯罪所得為1331萬元，且被告於本院審理時業已自動繳交1331萬元入國庫扣押，已如前述，爰依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查，本院以被告因一時失慮致犯刑章，且被告業已自動繳交未返還系爭祭祀公業之犯罪所得1331萬元入國庫扣押，未保有犯罪所得，系爭祭祀公業亦得因檢察官發還犯罪所得而填補損害，且被告犯罪情節尚非重大，經此次偵審程序及科刑判決之教訓後，應已足收警惕之效，信無再犯之虞，本院認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法2條第2項、第336條第2項、第41條第1項、第8項、第50條但書、第51條第5款、第74條第1項第
1款、第38條之1第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國106年9月5日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官吳維雅法官鄭富城以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃璽儒中華民國106年9月5日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。