裁判字號：臺灣高等法院87年上字第1446號民事判決
裁判日期：民國89年03月14日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣高等法院民事判決八十七年度上字第一四四六號
上訴人乙○○○訴訟代理人 翟世炎 律師被上訴人甲○○(即 張堯焜 之承受訴訟人)住台北縣新店市○○街廿七巷訴訟代理人 林憲同 律師右當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十七年七月二十二日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第二○七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人張堯焜已於本院審理中即八十九年九月十一日死亡，其繼承人甲○○依法聲明承受，核無不合，應准許之，先予敘明。
二、被上訴人起訴主張：上訴人就被上訴人所有如附表所示不動產所設定之抵押權係由第三人即被上訴人之父 張木水 盜用被上訴人之全部抵押文件及印鑑章，未經被上訴人同意，將文件交付代書辦理抵押權登記，被上訴人否認其代理之效力，被上訴人並未向上訴人借貸新台幣(下同)一百萬元，上訴人亦未交付一百萬元與被上訴人，上訴人所提出之借據、領款收據、切結書上借款人被上訴人之簽名，均係張木水所簽，對被上訴人不生效力，而張木水係因與上訴人間有簽賭之債務而設定，實亦未收到一百萬元；上訴人所提出之借據內載借款時同時開立商業本票一張，上訴人並未能提出被上訴人簽名之本票，僅提出張木水簽發之本票一紙，亦與抵押權設定契約書內約定事項所載不符；為此起訴請求(一)確認上訴人就被上訴人所有如附表所示不動產抵押登記之一百萬元之債權不存在。上訴人應將上開抵押權登記塗銷。(二)原審法院八十六年執字第一七四八七號（即八十六年度拍字第一九七二號拍賣抵押物裁定）拍賣抵押物強制執行事件之執行程序應予撤銷。原審准被上訴人之所請，並無違誤，上訴人之上訴為無理由，應駁回其上訴。
三、上訴人則以：被上訴人委請其父張木水向上訴人借貸，並辦理系爭抵押權登記，簽有借據領款收據、切結書等並由張木水簽立本票一紙為憑，兩造間之消費借貸依法生效，系爭抵押權當然業已生效，又縱該一百萬元非被上訴人自取，但依表見代理之規定，被上訴人應負授權人之責任，至張木水有無將款交與被上訴人為其二人間之問題，不得執以對抗上訴人，系爭抵押債權屆期未獲清償，上訴人以拍賣抵押物裁定聲請強制執行拍賣系爭不動產，自無不合，原審不查，為上訴人敗訴之判決，自有未合，為此提起上訴，請求(一)原判決廢棄(二)駁回被上訴人在第一審之訴。
四、經查系爭不動產為被上訴人所有，經訴外人即被上訴人之父張木水持向上訴人辦理一百萬元之抵押權登記，及上訴人以債權屆期未獲清償，向原審法院聲請拍賣抵押物（八十二年拍字第一九七二號），經原審法院裁定許可後，上訴人執以聲請拍賣抵押物，經原審法院八十六年度執字第一七四八七號強制執行事件執行中等情，業據被上訴人提出土地及建物登記謄本，另經原審調取該院八十六年拍字第一九七二號拍賣抵押物民事卷宗及八十六年執字第一七四八七號拍賣抵押物民事執行卷宗查明屬實，並為兩造所不爭執，自堪信被上訴人此部分之主張為真實。
五、次查系爭一百萬元之抵押權設定日期為八十五年九月十七日，而上訴人所主張之實際借款日期則為同年十月七日，是本件所設定者雖為一般抵押權，並因其定有權利存續期限自八十五年九月六日起至八十六年三月五日止，而可認係以將來可發生之債權為擔保債權（最高法院四十七年台上字第五三五號判例意旨參照），惟查依系爭土地建築改良物抵押權設定契約書之約定事項所載「本抵押權借款金額以債務人開具商業本票金額為債務額」，是本件有無該抵押權所擔保之債權存在，端視有無債務人即被上訴人所開具之商業本票為據，經查上訴人迄未能提出債務人即被上訴人所開具之一百萬元商業本票，而僅提出被上訴人之父即第三人張木水於八十五年十月七日所開具之一百萬元本票，核與被上訴人所主張本件抵押權登記係第三人張木水所為，並經證人代書 王美津 結證屬實之事實相符，上訴人既未能依約定提出被上訴人所開具之商業本票，則其主張系爭抵押權所擔保之債權存在，即屬無據。
六、次查上訴人雖另提出被上訴人名義出具之借據、領款收據、切結書據以主張已交付借款一百萬元予被上訴人之受託人張木水，惟為被上訴人所否認，並據證人張木水於原審及本院審理中均到庭證述稱：係其持用被上訴人印章所為，未得被上訴人同意，借據、抵押權設定契約書等之借款人「張堯焜」簽名均係其所偽造，因其簽賭大家樂欠錢，欠了三十萬元又生利息累積而以其子即被上訴人之系爭不動產設定抵押，其實際並未拿到錢等語(見原審卷第一○四、一○五頁、本院卷第七九、八○頁)，且經證人即代書王美津結證稱：系爭抵押權設定係 張水木 所為，伊未見被上訴人前來辦理，辦理當天並未交付一百萬元，伊不知事實上有無交付一百萬元等語(見原審卷第、一○五頁、本院卷第八一、八二頁)，復經本院將切結書、領款收據、借據送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其上「張堯焜」之簽名，確與被上訴人張堯焜本人之簽名不符，有該局八十八年八月五日刑鑑字第七六一○四號鑑驗通知書附卷足憑(見本院卷第一○九、一一○頁)，而訴外人張水木確因偽造系爭抵押權涉有偽造文書罪經原審法院判處有期徒刑六月之事實，亦為兩造所不爭執，並有該院八十八年度訴字第六六二號刑事判決影本在卷可稽(見本院卷第一○五頁)，自堪信系爭抵押權設定事宜均係由訴外人即被上訴人之父張水木所為等情為真正。上訴人雖辯稱縱簽名非被上訴人所為，但被上訴人既不否認印章之真正，應負表見代理之責云云，惟 查姑 不論上開借據內第六點所載「本人於借款同時開立商業本票一張與乙○○○女士．．．．」，與系爭本票係由訴外人張水木以自己名義開立之事實不符，且被上訴人及訴外人張木水均否認上訴人有交付一百萬元之事實，證人即代書王美津亦證稱其未看見有交付借款一百萬元等語，均已如前述，而上訴人迄未能舉證證明其已交付借款之事實，自不能僅憑與事實不符之前述借據，而認上訴人有交付一百萬元之事實，查借貸為要物契約，上訴人既未能舉證證明有交付借款之事實，則尚不能認系爭借貸契約業已生效。退步言之，縱認上訴人之主張為可採，惟該一百萬元債務係張木水以自己名義開立本票，並非張木水以被上訴人名義代理開具一百萬元本票，自難令被上訴人負表見代理之責，亦與抵押權設定契約書所載「由債務人（即被上訴人）開具商業本票」之約定不符，況上訴人已持該本票，向原審法院聲請裁定准對張木水為強制執行，而行使其對訴外人張水木之一百萬元債權，上訴人復主張系爭一百萬元為系爭抵押權擔保效力所及之債務，殊難認為可採，應認系爭抵押債權確屬不存在。
七、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權確不存在，從而被上訴人請求確認該債權不存在，即有受確認判決之利益，並請求塗銷系爭抵押權登記，為有理由，均應准許；另上訴人已就系爭抵押權向原審法院聲請准許拍賣抵押物，經該院以八十六年拍字第一九七二號裁定許可，並以八十六年民執字第一七四八七號強制執行事件執行中尚未終結，復經原審調卷查明屬實，被上訴人依強制執行法第十四條第二項請求撤銷該執行程序，亦為有理由，應併予准許。原審因而准許被上訴人之上述之所請，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，即無庸一一審酌，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年三月十四日
民事第二庭
審判長法官尤豐彥
法官楊莉莉法官魏麗娟右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年三月十六日
書記官曾瓊安