臺灣嘉義地方法院90年度訴字第665號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院90年訴字第665號刑事判決

裁判日期：民國92年03月05日

裁判案由：妨害風化

臺灣嘉義地方法院刑事判決九十年度訴字第六六五號
公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告己○○男被告戊○○男被告壬○○
（原名 賴豐智 ）被告丙○○女右列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第二五六九號、第五二八三號、第五八五四號、第六五七四號），本院判決如左：
主文己○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為而 容留 以營利為常業，處有期徒刑壹年。
扣案如附表一之物沒收。
戊○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利為常業，處有期徒刑貳年。
扣案如附表一、附表二、附表三編號㈡至㈥之物均沒收。
壬○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利為常業，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表二、附表三編號㈡至㈥之物均沒收。
丙○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利為常業，處有期徒刑壹年。
緩刑叁年。扣案如附表二之物均沒收。
事實
一、戊○○前於八十九年十一月十三日因營利姦淫猥褻罪，為警查獲，嗣經本院於九十年一月十一日以八十九年訴字第七一三號判決判處有期徒刑一年二月，緩刑三年確定（於本件不構成累犯）。戊○○於上開案件遭查獲而未判決前，詎仍不知悔改，復於同年十二月間另起媒介、容留女子與他人為猥褻行為並以之為常業之犯意，而以每月新台幣（下同）一萬元之代價僱用與之有犯意聯絡之己○○擔任名義負責人（即經警查獲時負責到警察局承認自己為負責人，用以掩護實際負責人戊○○，以利該店得繼續經營），並由己○○於同年十二月四日申請變更營利事業登記證之負責人為己○○，且更改店名為「香格格男女美容護膚坊」（下稱香格格護膚坊），而共同在嘉義市○○路○段○○○號經營該護膚坊，媒介、容留庚○○、甲○○等成年女子在上開店內與男客人從事撫摸性器官之猥褻行為（俗稱半套），每次收費新台幣（下同）二千元，而由從事色情按摩之小姐與戊○○六四分帳（按摩小姐得一千二百元，戊○○得八百元），嗣於九十年三月二十二日二十二時五十分許，經警在上開地點查獲庚○○正與男客 李文福 從事色情按摩之性交易，並扣得戊○○所有如附表一所示之物。嗣因己○○於九十年四月間即不願繼續擔任名義負責人，戊○○即另覓名義負責人，而於九十年六月間另以每月一萬元之代價僱用與之有犯意聯絡之壬○○（原名賴豐智）接替己○○名義負責人（即經警查獲時負責到警察局承認自己為負責人，用以掩護實際負責人戊○○，以利該店得繼續經營）之職務，並讓壬○○加入股東，且於九十年六月十二日要求己○○與壬○○簽訂讓渡書、切結書、房屋租賃契約書預備於該店再遭查獲時，即由壬○○承認其為負責人，而繼續媒介、容留庚○○在該店從事幫男客為按摩性器官之猥褻行為，並以前開比例抽成營利。嗣由壬○○出面，於九十年八月十五日以每月新台幣二萬一千元之代價僱用亦有犯意聯絡之丙○○到該店從事會計、收帳，及帶領男客進入房間選小姐等工作，嗣於九十年九月七日二十三時經警再度查獲庚○○與男客 何建興 從事按摩性器官之猥褻行為，並扣得戊○○所有如附表二所示之物，嗣後丙○○因案發而離職。詎戊○○、壬○○仍不知悔改，繼續媒介、容留成年女子辛○○在該店從事色情按摩，並以前開比例抽成營利，而於九十年十月八日二十二時二十分經警再度在該店查獲辛○○正與男客 陳源和 從事色情按摩，並扣得戊○○所有如附表所示編號㈡至㈥之物。
二、案經嘉義市警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署暨臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦起訴。
理由
一、訊據被告戊○○固不否認其於九十年十月八日在香格格護膚坊經警當場查獲，以及當日有幫忙帶客人，惟否認有何妨害風化犯行，辯稱：八十九年十一月之後，伊就將店還給丁○○，沒有再經營該店了，九十年十月八日是因為壬○○叫伊去該店幫忙顧店的，伊不知道該店之小姐是否有作色情按摩，當時伊與工廠員工有金錢糾紛，員工知道伊之前在香格格有一件案子，說要讓伊死，並沒有僱用己○○、壬○○、丙○○及店內女子云云；訊據被告己○○固不否認其以每月一萬元之代價受僱於被告戊○○，並擔任名義負責人，且於八十九年十二月四日出名申請變更營利事業登記證之負責人為伊，且於九十年三月二十二日，經警在上開地點查獲時，出面承認其為負責人，惟否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊只是戊○○所僱用之人頭云云；訊據被告壬○○固不否認其以每月一萬元之代價受僱於被告戊○○，並擔任名義負責人，以及參加股東，且於九十年九月七日、同年十月八日兩度經警在上開地點查獲時，出面承認其為負責人，惟否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊只是戊○○所僱用之人頭云云；訊據被告丙○○固不否認其於香格格護膚坊從事會計、收帳之工作，惟否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊不知店內作色情的，伊沒有帶領男客進入房間選小姐云云。經查：
㈠證人即香格格護膚坊店內小姐庚○○陳稱：其於九十年三月二十二日二十二時五
十分時，在二樓房間內替男客人李文福作裸體全身按摩，以俗稱半套打手槍之方式按摩、撫摸，每小時為一節，收費新臺幣二千元，向客人收取之代價以六四分帳，其分六成所得，老闆以四成所得等語（見嘉市警一刑字第九○四三號卷第八至九頁）；其有為客人打手槍，每節收二千元，四六分帳（見嘉市警一刑字第二三七三號卷）；證人即香格格護膚坊店內小姐甲○○陳稱：其於九十年三月二十二日二十二時五十分時，在店內看電視等客人上門，其在香格格上班一個月二十二天，曾替客人從事手淫按摩，多少次已不記得了，每節一小時收費二千元，與店內六四分帳（見嘉市警一刑字第九○四三號卷第十五頁背面至十六頁）；證人即香格格護膚坊店內小姐辛○○陳稱：其作半套，四六分帳（見嘉市警一刑字第二六七五號卷第十三頁背面）；證人李文福即店內男客陳稱：其於九十年三月二十二日二十二時五十分在香格格護膚坊二樓房間按摩椅上全身裸體，由小姐庚○○替其作全身按摩，每節一小時二千元，以俗稱打手槍之方式按摩撫等語（見嘉市警一刑字第九○四三號卷第十七頁背面）；證人何建興亦證稱：其來過三次，庚○○為其打手槍，收費兩千元（見嘉市警一刑字第二三七三號卷第十五頁背面至十六頁）；證人陳源和證稱：辛○○為其作半套，收費二千元等語（見嘉市警一刑字第二六七五號卷第十七頁背面），是該店先後被查獲之小姐及男客均坦認進行按摩性器官之猥褻行為，又有扣案如附表一、二、三等物可稽，是香格格護膚坊店內有媒介、容留小姐為男客從事色情按摩之行為，應堪認定。
㈡證人庚○○於本院調查時證稱：其不知道到底誰是香格格的老闆，都是戊○○在
發號施令，戊○○本人就住在店的樓上，他每天都會來收錢，九十年九月七日被查獲何建興那件時，其已沒有做了，是戊○○打電話叫其來幫忙等語（見本院卷第一五五至一五八頁）；證人甲○○於本院調查時證稱：戊○○幾乎每一天都會在店裡面，戊○○在店裡作很多事情，他就是我說的小陳等語（見本院卷第一五九頁至一六○頁），經核證人庚○○、甲○○之證詞均證稱被告戊○○每天都在香格格護膚坊做很多事，與被告己○○、壬○○供稱被告戊○○係實際負責人等語相符，又警察於九十年十月八日二十二時二十分再度在該店查獲該店小姐潘美辛○○正與男客陳源和從事色情按摩時，被告戊○○亦在該店，此據證人陳源和於警訊時證稱：「當時是由經理戊○○帶我進二樓最後一間房間的，當時在櫃檯負責招呼客人上樓是戊○○，是戊○○叫辛○○為我服務的，經理告訴我消費額為二千元」明確，更足徵被告戊○○是本件「香格格護膚坊」之實際負責人，又被告戊○○自承其於八十九年十一月間向證人丁○○承租嘉義市○○路○段○○○號，並有該契約書、切結書在卷可參（見本院卷第三一至三七頁），而證人乙○○亦證稱其係於九十年十二月二十四日向被告戊○○頂讓該店等語（見本院卷第一七二頁背面），因此堪認被告戊○○自八十九年十二月間至九十年十月八日被查獲止此段時間均為實際負責人，是被告戊○○所辯顯無足取。至於被告戊○○提出之己○○與丁○○之租賃契約書（見本院卷第一三八至一四二頁），因丁○○已證稱從來沒和己○○接觸過等語（見本院卷第六八頁），是該租賃契約書即不能資為有利被告戊○○之證據。從而，被告己○○、壬○○均先於警訊中承認自己為負責人，嗣後改供稱其分別於八十九年十二月間迄九十年四月及於九十年六月十二日迄九十年十月八日受僱於被告戊○○，而擔任名義負責人，於警查獲時必須出面承認自己為負責人等語，其二人嗣後之供詞，應屬可信。
㈡至被告己○○、壬○○均辯稱其僅單純為人頭云云，經查：被告己○○、壬○○
二人確係由被告戊○○僱用、擔任名義負責人之事實，業經本院認定如前。然被告己○○自承前往香格格護膚坊三、四次（見本院卷第五二頁），並提供名義申請變更營利事業登記證，且於經警查獲時前往警局承認其為負責人之行為；而被告壬○○自承參加香格格護膚坊之股東（見本院卷第一三二頁），更在香格格護膚坊店內幫忙帶客人，有被告丙○○之供詞可參（見本院卷第八八頁、第二一一頁），因認被告己○○、壬○○二人均與被告戊○○具有犯本件常業意圖營利容留女子為猥褻罪之犯意聯絡，且分擔部分之行為，均非單純案發後出面頂替之人，因此被告己○○、壬○○即不得以其為人頭來卸免其責。此外，並有讓渡書、切結書（見本院卷第三八至三九頁背面）在卷足憑，其二人之犯行亦臻明確。
㈢至被告丙○○辯稱其不知店裡有作色情的云云，經查，被告丙○○於偵查中自承
客人到店裡，其即帶他們上二樓，並通知小姐上樓」（見嘉市警一刑字第二三七三號卷第九頁背面），且證人何建興亦證稱被告丙○○帶其上樓後選小姐，每次一小時，包括手淫至射精為止等語（見嘉市警一刑字第二三七三號卷第十五頁），是被告丙○○辯稱不知店內小姐有色情按摩之行為云云，即非可採，此部份事證明確，被告丙○○之犯行亦足以認定。
㈣因而，被告戊○○、己○○、壬○○、丙○○等人犯本件常業意圖營利容留女子為猥褻罪，事證明確，渠等罪行堪以認定。
二、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。（最高法院八十五年度台上字第五一０號判例意旨參照）。被告己○○、壬○○、丙○○受僱於被告戊○○，其中被告己○○自八十九年十二月四日起擔任名義負責人負責提供名義申請變更營利事業登記證，並偶而到店內表明自己為負責人之身分，以及經警查獲時負責到警察局承認自己為負責人，以掩護實際負責人戊○○，以利該店得繼續經營等工作；被告壬○○自九十年六月十二日起擔任名義負責人，並在店內負責帶客人，以及經警查獲時負責到警察局承認自己為負責人，用以掩護實際負責人戊○○，以利該店得繼續經營等工作；被告丙○○負責會計、收帳，及帶領男客進入房間選小姐等工作，因此被告己○○、戊○○、壬○○及丙○○等人以媒介、容留店內之成年女子與不特定男客在上址從事猥褻之行為，堪認係反覆以同種類行為為目的之社會活動為事實欄所示犯行，均係常業犯。核被告己○○、戊○○、壬○○及丙○○所為，均係犯刑法第二百三十一條第二項之常業意圖營利容留女子為猥褻罪，又被告等人所為「媒介」、「容留」犯行均係包括之構成一罪，故媒介行為應為容留之行為所吸收，不另論「媒介」罪（最高法院七十八年度台上字第二一八六號判決意旨參照）。惟公訴人認被告戊○○等人係以引誘、容留之方式犯常業意圖營利容留女子為猥褻罪，然本院依渠等所為，認其行為樣態應屬媒介、容留，公訴人認係引誘、容留，尚有未洽，因本院之認定與公訴人起訴之罪名同為「常業意圖營利容留女子為猥褻罪」，即無庸引刑事訴訟法第三百條變更檢察官起訴之法條，併予敘明。被告等四人間均就彼此間有犯意之聯絡與行為之分擔部分，為共同正犯。茲審酌被告等人之智識程度、被告己○○、丙○○參與程度較輕、被告壬○○並為股東參與程度較重、被告戊○○為實際負責人，且曾於本件查獲前已於同址遭查獲移送後，竟思圖以共同被告己○○、壬○○自行承認之方式掩護自己之犯行，其等犯行有敗壞社會善良風俗，目的復為牟利，犯罪所生之危害非輕，及犯後否認犯行等一切情狀量處如主文所示之刑。末查，被告丙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可按，念其於本件係於受僱人地位，且立於受僱者之地位，及其僅擔任櫃檯會計，參與程度較其他被告為輕，經此偵、審程序及刑之宣告，諒其當知警惕及悔悟，而無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑三年，用啟自新。至扣案如附表一、附表二編號㈠之物，業據證人庚○○證稱為店內提供（見本院卷第一五六頁）、而附表二編號㈡為打卡片，其上載有店內職員即被告丙○○之名字，自堪認屬店內負責人所有之物，又附表三編號㈡、㈢、㈣、㈤等物乃被告戊○○在香格格護膚坊店內當場為警查獲之物，且被告戊○○為香格格護膚坊實際負責人，業經認定如前，自堪認定上開店內查獲之物均為被告戊○○所有，並供犯本罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收；而如附表二編號㈢新台幣（千元鈔）二張及附表三編號㈥中國信託銀行簽帳單五張，為被告等人犯罪所得、為被告戊○○所有之物，爰依刑法第三十八條第一項第三款之規定，宣告沒收；至於扣案如附表三編號㈠之物，乃男客陳源和所有，爰不另宣告沒收。
三、公訴意旨雖另以被告己○○自九十年四月間至九十年十月八日止、被告壬○○自八十九年十二月四日至九十年六月間止，亦均犯有刑法第二百三十一條第二項之罪等語，然被告己○○辯稱其九十年四月間即向被告戊○○表示不願再擔任名義負責人，且不再向被告戊○○領取每月一萬元之對價；被告壬○○辯稱其是自九十年六月間始受被告戊○○之僱用；惟本院查無積極之事證，足認被告己○○、壬○○二人有公訴人所指上開部分犯行之事實，因而就上開部分應屬不能證明被告犯罪，惟公訴人認被告此部分事實，與前揭已起訴論罪部分之事實，有常業犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百三十一條第二項、第三十八條第一項第二款、第三款、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官李文和到庭執行職務。
中華民國九十二年三月五日
臺灣嘉義地方法院刑事第三庭
審判長法官沈福財法官康存真
法官林福來右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官尹玉琪中華民國九十二年三月五日附錄論罪科刑法條：
刑法第二百三十一條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金。
公務員包庇他人犯前二項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。
附表一：潤滑油一瓶附表二：㈠潤滑液一瓶
㈡打卡片（上載丙○○）一張㈢新台幣（千元鈔）二張附表三：㈠男用內褲一件（為男客陳源和所有）
㈡按摩油一瓶㈢遙控器及鑰匙各一支㈣考勤表（上載辛○○）一張㈤監視器含螢幕二組㈥中國信託銀行簽帳單五張