裁判字號：臺灣嘉義地方法院91年訴字第522號民事判決
裁判日期：民國92年03月05日
裁判案由：遷讓房屋
臺灣嘉義地方法院民事判決九十一年度訴字第五二二號
原告丙○○
戊○○丁○○訴訟代理人 何永福 律師複代理人乙○○被告甲○○訴訟代理人 林俊生 律師右當事人間遷讓房屋事件，本院判決如左：
主文被告應自坐落於嘉義縣○○鎮○○段○○○○號、地目建、面積０．０一三三公頃之土地上未保存登記之兩棟房屋，稅籍號碼分別為00000000000、00000000000號（門牌號碼均為嘉義縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○號）之房屋遷出，並將房屋交還原告及其他共有人。被告應給付原告新台幣參拾陸萬元，及自九十一年六月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告自民國九十年四月五日起，至遷讓本判決第一項所示之房屋並將房屋交還予原告及其他共有人為止，按月應給付原告新台幣壹萬叁仟捌佰捌拾伍元。
原告其餘之訴駁回訴訟費用由被告負擔二十分之十九，餘由原告負擔。
本判決第一、二、三項於原告分別以新台幣壹拾叁萬伍仟元、壹拾貳萬元及壹拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序施行前，分別以新台幣肆拾萬零伍仟元、叁拾陸萬元、叁拾叁萬叁仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應自坐落於嘉義縣○○鎮○○段○○○○號，建，面積０．０一三三公頃之土地上未保存登記之兩棟房屋，分別為稅籍號碼00000000000，面積二０七．六平方公尺，稅籍號碼00000000000，面積六二‧六平方公尺，門牌號均為嘉義縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○號之房屋遷出並將房屋交還原告及其他共有人。
（二）被告應給付原告新台幣（下同）參拾陸萬元，及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）被告自民國九十年四月五日起，至遷讓前揭系爭房屋並將房屋交還予原告及其他共有人為止，每月應給付原告壹萬伍仟元。
（四）原告願供擔保，請宣告准予假執行。
二、陳述：
（一）原告及訴外人 蕭義峯 之被繼承人 蕭陳安 於民國八十三年四月二十一日死亡，被繼承人所有如訴之聲明第一項所載之不動產五分之一所有權，依法由原告及 蕭義峰 共四人繼承之，即每人各繼承系爭房屋二十分之一權利，連先前繼承人四人每人已取得之持分各為五分之一權利合併計算，原告及蕭義峯每人就系爭房屋目前均各有四分之一所有權。被告於民國八十三年八月廿七日向原告承租系爭房屋，獨資經營日發商店，約定每月租金壹萬元，租金由八十三年九月開始給付，每月十日前存入丙○○郵局帳戶，惟被告自民國八十七年四月起，即未再支付任何租金予原告，經原告於民國九十年三月廿七日以存証信函催告被告付清全部積欠之租金，被告均不置理，原告乃於同年四月四日再以存証信函終止租賃契約。兩造間之租賃契約既已合法終止，則被告已無權使用系爭房屋甚明。退而言之，若認為兩造間自始即無租賃關係，則原告追加訴訟標的，依民法第七百六十七條之規定，請求被告遷讓系爭房屋，並將系爭房屋交還給原告及其他共有人。
（二）被告自民國八十七年四月起即未給付原告每月壹萬元之租金，至原告於民國九十年四月四日以存証信函向被告終止租約之日止（被告於同月五日收受，見起訴狀元証物四），被告共積欠原告三十六期之租金即三十六萬元未付。又如認兩造間無租賃關係存在，原告亦得依民法第一百七十九條之規定，得請求每月相當於租金之不當得利一萬元，自八十七年四月一日起至九十年三月三十一日止三年合計為三十六萬元，爰請求如聲明第二項所示。
（三）兩造之租賃契約於民國九十年四月五日終止後，被告仍繼續使用系爭房屋，是被告無權占有原告之房屋仍在存續中，按無權占有他人之房地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，且亦為實務所肯認，故原告亦得依民法第一七九條之規定，請求被告返還相當於租金之不當得利。查系爭房屋之基地（○○○鎮○○段○○○○號土地），在八十九年申報地價為每平方公尺一萬七千八百四十元，基地面積為一三三平方公尺，合計總面積申報地價為二百三十七萬二千七百二十元，原告持分為四分之三，故原告持分之申報地價為（0000000×0.75=0000000）一百七十七萬九千五百五十五元。又系爭房屋有二棟，稅籍編號00000000000房屋，其現值有十一萬六千八百元，稅籍編號00000000000房屋其現值有二十八萬七千四百元，合計兩棟房屋之現值為四十萬四千二百元，原告持分為四分之三，依原告持分計算現值為（000000×0.75＝303150）三十萬三千一百五十元，土地與房屋合計為二百零八萬二千七百零五元（0000000＋303150＝0000000）。而系爭房地係屬大林鎮最繁華最熱鬧之精華區，若以年息百分之九計算，原告每年仍可請求相當於不當得利之租金十八萬七千四百四十三元，故原告每月請求一萬五千元相當於租金之不當得利，實不為過。
（四）對被告抗辯所為之陳述：
１、被告抗辯系爭房屋為原告之父母於生前贈與予訴外人蕭義峯即被告之夫等語，原告否認之，其主張應不可採，蓋原告與訴外人蕭義峯之間請求分割共有物案（經本院八十七年度訴字第二一六號判決，並經三審定讞，以下簡稱前案），於前案訴訟中，訴外人蕭義峯即曾主張前揭理由，惟均未被各審法院採信，今訴外人蕭義峯之妻即被告仍執陳詞而為本案之抗辯，應不足採。
２、被告抗辯系爭房屋中稅籍號碼為00000000000號之房屋為被告之夫蕭義峯出資所建，故屬蕭義峯所有等語，亦不實在，原告否認之，被告主張此一部分之房屋為其夫蕭義峯所建，而於前揭第一點理由，卻主張系爭房屋（兩個稅籍號碼）全部均為原告之父母所建，而贈與予訴外人蕭義峯，其主張已前後矛盾而不可採。
３、又查系爭土地為原告與訴外人蕭義峯分別共有，每人應有部分各為四分之一，有証物一所示之土地謄本可稽，故系爭土地並非公同共有物，洵堪認定。至於坐落系爭土地上之系爭建物，雖未經保存登記，然原告與訴外人蕭義峯為公平分擔繳納房屋稅金，四人已約定就系爭房屋之權利每人各為四分之一，並向嘉義稅捐處辦理分別共有之登記，此有起訴狀証物二附呈之房屋稅籍証明書二份可稽，由此一事實，足以証明系爭房屋亦非屬公同共有物。則原告提起本件之訴，即無違背民法第八百二十一條之規定，應屬合法，自無當事人不適格之違法，被告主張原告起訴違反民法第八百二十八條第二項之規定，且有當事人不適格之違法，應不可採。退萬步言，縱認系爭建物為公同共有物，然依土地法第三十四條之一第一項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」及第五項規定：「前四項規定，於公同共有準用之。」依上揭規定可知，原告提起本件之訴，應屬合法。
４、又被告主張其夫蕭義峯即系爭不動產之共有人不同意原告提起本件之訴，欲藉此阻止原告行使正當之權利，應無理由。蓋最高法院七十九年度台上字第二二四九號裁判要旨，就此一不合理之情形，已作出實務上之見解謂：「關於公同共有物及其他權利之行使，除其公同共有關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全体之同意。惟在實例上‧‧公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處分，事實上無法得該為處分行為之公同共有人之同意，以請求救濟，此時亦得由處分行為人（包括同意處分人）以外之公同共有人全体之同意，行使公同共有物之權利‧‧」等語，可知被告之夫蕭義峯縱使不予同意原告起訴，亦不影響原告起訴之效力。
５、另被告抗辯兩造就租賃契約之意思表示不一致云云。查依原告提出之字據，已明確記載係：「租金」之給付，足証兩造就系爭房屋成立租賃契約之意思表示確已合致，無庸再別事探求而曲解文意。至於字據內未載明租賃標的，實不影響租賃契約之有效成立，蓋租賃契約並非要式契約，不以形諸文字為必要，被告如否認承租之標的為系爭房地，則請被告說明係承租何處之標的？原告並無其他不動產出租被告，即不難知悉承租之標的實為系爭房屋甚明。次查被告之夫蕭義峯於分割共有物前案中所提出之之準備書狀第二頁第二行起即自承：「被上訴人丙○○到上訴人（蕭義峯）住處，向上訴人之妻甲○○索取每月新台幣壹萬元，謂之租金。」等語，由此益足以証明不論係被告或其夫蕭義峯，對於租賃契約之內容均確實知悉並且同意，而租賃標的物即為被告及其夫蕭義峯之住處甚明。又在本院九十一年十一月十一日開庭時，被告自承：確有簽立證物三之單據，原告並無其他房屋出租被告，自八十三年九月起至八十七年四月間均每月給付原告丙○○一萬元等語。可知，若兩造間無租賃關係，為何被告願意每月給付一萬元？而原告又無其它房屋出租被告，顯見兩造乃就系爭房地成立租賃關係。又系爭單據上，雖僅有丙○○簽名，然當時另外兩位原告確有授權丙○○從事出租行為，此觀單據上有：每月付與丙○○、戊○○、丁○○三人租金等字自明。
６、被告於答辯狀第六點主張其為訴外人蕭義峯之妻，而蕭義峯基於共有人之地位，有權使用該屋，被告既係蕭義峯之家屬及占有輔助人，自有權使用系爭房地等語，亦不足採，蓋訴外人蕭義峯雖為系爭不動產之共有人，然其應有部分僅四分之一，惟被告卻使用全部之房地，此所以原告與被告成立租約，將原告之應有部分出租予被告之主要原因，成立租約之際，蕭義峯未列為出租人，即因其與被告係夫妻關係，渠等有四分之一權利故也，是知被告基於蕭義峯之家屬關係，得有權無償使用之部分僅四分之一，對於原告所有四分之三部分，實無使用權。又被告向原告租用系爭房地，係供其獨資經營：日發商店之用，被告為負責人，故被告顯非訴外人蕭義峯之占有輔助人，其主張應不足採。況被告既與原告訂立租約，承租系爭房地，則被告即非基於蕭義峯之家屬或占有輔助人之地位使用系爭房地甚明，故被告於答辯狀第七點主張其為善意占有人等語，即不可採。
三、證據：提出鑑定書影本一份、土地謄本一份、房屋稅籍証明書二份、租賃單據及營利事業登記証各一份、存証信函二份、台灣高等法院台南分院八十八年上字第四一五號案件中蕭義峯提出之書狀影本二份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，請准供擔保，免為假執行。
二、陳述：
（一）原告三人與被告之夫蕭義峰之父母 蕭文容 及蕭陳安，已分別為原告三人購置房地，茲分述如下：⑴於民國六十四年四月三十日購買坐落於嘉義縣○○鎮○○○段二三之八三地號土地後，建蓋地上建號二九號即門牌號碼為嘉義縣○○鎮○○路二之五一號房屋，登記予原告丙○○名義下。而原告丙○○於當時年僅二十七歲，故顯無資力可購買及建蓋上開房地。⑵於民國六十三年二月一日購買坐落於嘉義縣○○鎮○○段一五七之八五地號土地，其後建蓋地上建號二五０號即門牌號碼為嘉義縣○○鎮○○街二三之八號房屋乙棟，信託登記於原告丁○○名義，而購買上開房地時，原告丁○○年僅二十歲，並無任何經濟能力可購買及建蓋上開房地。而上開房地於民國七十三年五月七日出售予訴外人張灑山，隨即又於七十三年六月二十一日購買坐落於台北縣永和市○○段○○○○號及其上建物一二八八建號即門牌號碼為台北縣永和市○○路○○巷○號四樓之房屋，並登記予原告丁○○名義下。⑶於民國六十六年十月七日又購買坐落於台北縣中和市○○段○○○○號土地及其上門牌號碼為台北縣中和市○○路○○巷○弄○號三樓之房屋，登記予原告戊○○名義，當時原告戊○○年僅二十五歲，正值大學畢業後退役之時，實無可能在無庸貸款之情況下購置上開房地。
（二）衡諸蕭文容及 蕭陳安於 生前確實分別購置上開房地並登記予原告三人，卻未購置任何房地予被告之夫即訴外人蕭義峯等情，即可足證蕭文容及蕭陳安於生前確有決定要將系爭房地贈與訴外人蕭義峯之意，否則，實不可能僅遺為長子之訴外人蕭義峯並未擁有任何房地。從而，系爭房屋蕭文容及蕭陳安於生前既已贈與訴外人蕭義峯，則原告就系爭房屋所為之本件請求，顯屬無理由。
（三）何況，系爭房屋中稅籍號碼為00000000000號之房屋，於民國六十五年以前，原為木造之房屋，而於民國六十六年初，則由訴外人蕭義峯出資，將原木造房屋拆除，改建為現今之水泥樓房，因該屋未經保存登記，故屬出資興建者即訴外人蕭義峯所有，而非蕭文容所留之遺產，故原告丙○○等三人就該屋所為本件之請求，顯於法無據。
（四）又按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第一千一百五十一條定有明文。查系爭房屋中稅籍號碼為00000000000號之房屋，係為未辦理保存登記之房屋，固由蕭文容在世時所建蓋，惟其在世時既已贈與訴外人蕭義峯，業如前述，故已屬訴外人蕭義峯所有，非屬蕭文容遺產。退而言之，縱使無法認定系爭房屋係屬訴外人蕭義峯所有，惟於蕭文容逝世後，即由其妻蕭陳安及原告丙○○、戊○○、丁○○及訴外人蕭義峯等人繼承為公同共有之財產，嗣於民國八十三年四月二十一日蕭陳安逝世後，蕭陳安就該公同共有房屋之潛在部分，即又由原告丙○○等三人及訴外人蕭義峯共同繼承，從而縱使無法認定系爭房屋為訴外人蕭義峯所有，惟亦屬訴外人蕭義峯與原告因繼承所取得之公同共有財產，而於公同共有關係終止前，仍為公同共有物。
（五）次按公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，此為民法第八百二十八條第一項及第二項所明定，故同法第八百二十一條關於分別共有物所有權行使之規定，於公同共有不適用之。又以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，倘非由公同共有人全體或其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，則於當事人之適格即有欠缺。本件如右所述，縱使系爭房屋非屬訴外人蕭義峯個人所有，惟因屬繼承所取得之公同共有財產，而訴外人蕭義峯就原告丙○○等三人所為本件之請求，並未同意起訴，故於當事人之適格，顯亦有所欠缺。
（六）再按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。是由此觀之，倘當事人之意思表示如不一致，則契約即不成立，本件被告自五十八年十月十二日與訴外人蕭義峯結婚後，即於該時遷入居住於系爭房屋，此有戶籍謄本可證，而系爭房屋縱認係由原告丙○○等三人及訴外人蕭義峯因繼承所取得之公同共有財產，惟因被告係為訴外人蕭義峯之妻，而為訴外人蕭義峯之家屬，其隨同公同共有人即訴外人蕭義峯居住於系爭房屋，原即有權居住，故無須向原告承租；且日發商店於民國六十年九月份即由被告為負責人，負責經營該商店，並非如原告所言，係於民國八十三年八月二十七日向原告承租系爭房屋而獨資經營日發商店，是被告從未有向原告承租系爭房屋之意思，此由原告所提卷附之八十三年八月二十七日被告與原告丙○○個人所簽之字據即可足稽之。蓋該字據內容並未載有被告向原告承租何標的？而該字據固載有被告每月付與原告租金壹萬元之內容，惟此係於原告之母親蕭陳安逝世後，原告丙○○屢向被告之夫即訴外人蕭義峯爭產，訴外人蕭義峯及被告為顧及兄弟之情，平息爭端，始允諾由被告每月付壹萬元予原告，故被告自八十三年九月起至八十七年三月止，每月付予原告壹萬元，僅係為平息爭端所為之給付，並非出於給付租金之意思。從而，自不能以原告丙○○與被告所簽立之上開字據，遽而認定被告有向原告承租系爭房屋。是由此揆知，兩造顯無租賃關係存在，乃原告竟率爾主張被告積欠三十六萬元之租金，顯屬無據。
（七）退步言之，縱使能依上開字據認定兩造就系爭房屋曾有租賃關係存在，且該租賃契約業經原告合法終止，惟被告占有使用該房屋，並非無權占有，蓋被告係該房屋之其中共有人即訴外人蕭義峯之妻，訴外人蕭義峯基於共有人之地位，有權使用該屋，且自兩造父母在世時，就已居住至今，而被告既為訴外人蕭義峯之妻，依民法第一千零壹條本文規定夫妻互負同居義務，被告自應與夫即訴外人蕭義峯共同生活，而有權居住於系爭房屋，被告既係為訴外人蕭義峯之家屬且需與其共同生活，則又依民法第九百四十二條關於占有輔助人之規定，被告顯有權占有使用系爭房屋，乃原告竟依租賃關係終止後之租賃物返還請求權，請求被告遷出上開房屋，顯屬無理。
（八）又被告自民國五十八年嫁予訴外人蕭義峯時，即與兩造之父母共同生活在系爭房屋內，且於兩造之父母逝世後，仍與丈夫即訴外人蕭義峯共同生活於系爭房屋內，故被告係基於占有輔助人之地位，占有系爭房屋，且係為善意占有人，並非惡意占有人，依民法第九百四十三條及第九百五十二條之規定，善意占有人，依推定其為適法所有之權利，既得為占有物之使用收益，就其使用收益，自不必依不當得利規定負返還責任。學者通說認為民法九百五十二條係善意占有人享有占有物使用收益之法律上原因，故無不當得利可言。我國實務最高法院七十七年台上字第一二０八號判決謂：按占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。又善意占有人依推定其為適法所有之權利，得為占有物之使用及收益，分別為民法第九百四十三條、第九百五十二條所明定，是占有人因此項使用所獲得之利益，對於所有人不負返還之義務，此為不當得利之特別規定，不當得利規定於此無適用之餘地，係認為民法第九百五十二條為排除不當得利之特別規定。本件被告自始即為善意占有人，故依上開學說上之通說及實務見解，被告占有使用系爭房屋，並非不當得利，從而，原告主張被告自九十年四月五日起無權占有系爭房屋，因而獲得相當於租金之利益，依不當得利之規定，請求被告每月給付原告相當於不當得利之租金一萬五千元等情，於法顯屬無據。
三、證據：提出戶籍謄本乙份為證。理由
甲、程序方面：按為訴訟標的之權利，非數人共同不得行使者，固須數人共同起訴，原告之適格，始無欠缺。惟民法第八百二十一條規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，此項請求權，既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。又所謂本於所有權之請求權，係指民法第七百六十七條所規定之物權請求權而言，得由各共有人單獨提起，惟請求返還共有物之訴，依民法第八百二十一條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，不得請求僅向自己返還。至於債權的請求權，則不在民法第八百二十一條規定之列，本件原告訴請被告給付不當得利或租金部分，核屬可分之金錢債權，原告自得按其應有部分，請求被告返還所受利益（最高法院八十五年度台上字第二三九一號判決意旨參照）。又按公同共有物之處分及其他之權利行使，依民法八百二十八條第二項規定，固應得公同共有人全體之同意，但事實上無法得全體公同共有人同意時，如有對第三人起訴之必要，為公同共有人全體利益計，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴，仍應認為當事人之適格無欠缺。又所謂「事實上無法得公同共有人之同意」，係指在一般情形下，有此事實存在，依客觀判斷，不能得其同意而言，如公同共有人間利害關係相反，或所在不明等屬之（最高法院九十一年年度台上字第九九六號判決參照）。查係爭土地及房屋為原告三人與被告之夫蕭義峯所共有，原告起訴請求被告遷出系爭房屋並給付如聲明第二、三項所示之租金或相當於租金之不當得利，自屬事實上無法得公同共有人蕭義峯之同意，則僅由其餘共有人之原告三人提起本訴，並無當事人不適格之問題，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：系爭房地為原告三人與被告之夫蕭義峯共有，均各有四分之一所有權，被告於民國八十三年八月廿七日向原告承租系爭房屋，獨資經營日發商店，約定每月租金壹萬元，惟被告自民國八十七年四月起，即未再支付任何租金予原告，經原告於民國九十年三月廿七日以存証信函催告被告付清全部積欠之租金，被告均不置理，原告乃於同年四月四日再以存証信函終止租賃契約，被告共積欠原告三十六期之租金即三十六萬元未付。又如認兩造間無租賃關係存在，原告亦得依民法第一百七十九條之規定，得請求每月一萬元相當於租金之不當得利，三年合計為三十六萬元。又兩造之租賃契約於民國九十年四月五日終止後，被告仍繼續使用系爭房屋，是被告無權占有原告之房屋仍在存續中，按無權占有他人之房地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，故原告亦得請求被告返還每月以一萬五千元計算之相當於租金之不當得利。爰依租賃物返還請求權、所有物返還請求權、租金請求權及不當得利請求權之規定，請求如聲明所示等語。
二、被告則以：原告與被告之夫蕭義峯之父母蕭文容及蕭陳安，於生前已分別購置其他房地贈與原告三人，卻未購置任何房地予被告之夫蕭義峯，可知蕭文容及蕭陳安於生前確有決定要將系爭房地贈與訴外人蕭義峯之意。況系爭房屋中稅籍號碼為00000000000號之房屋，於民國六十五年以前，原為木造之房屋，而於民國六十六年初，則由訴外人蕭義峯出資，將原木造房屋拆除，改建為現今之水泥樓房，並非蕭文容所留之遺產，故原告丙○○等三人就該屋所為本件之請求，顯於法無據。退而言之，縱使無法認定系爭房屋係屬訴外人蕭義峯所有，仍屬訴外人蕭義峯與原告因繼承所取得之公同共有財產，而於公同共有關係終止前，仍為公同共有物。訴外人蕭義峯就原告丙○○等三人所為本件之請求，並未同意起訴，故於當事人之適格，顯亦有所欠缺。又本件被告自五十八年十月十二日與訴外人蕭義峯結婚後，即於該時遷入居住於系爭房屋，無須向原告承租系爭房屋，原告提出之字據係於原告之母親蕭陳安逝世後，原告丙○○屢向被告之夫即訴外人蕭義峯爭產，蕭義峯及被告為顧及兄弟之情，平息爭端，始允諾由被告每月付壹萬元予原告，故被告自八十三年九月起至八十七年三月止，每月付予原告壹萬元，僅係為平息爭端所為之給付，並非出於給付租金之意思。退而言之，縱使該租賃契約業經原告合法終止，惟被告為系爭房地之共有人即訴外人蕭義峯之妻，訴外人蕭義峯基於共有人之地位，有權使用該屋，且自兩造父母在世時，就已居住至今，為蕭義峯之占有輔助人，並非無權占有。另被告自婚後即居住於系爭房屋內為善意占有人，依法享有占有物使用收益之權，故無不當得利可言。原告之請求，顯屬無據等語，資為抗辯。
三、原告主張：原告三人與訴外人蕭義峯就系爭房地為各有四分之一之應有部分等語，被告則抗辯，原告與蕭義峯之父母蕭文容、蕭陳安於生前即有將系爭房地贈與蕭義峯之意，且稅籍號碼00000000000號之房屋為蕭義峯所出資興建，應由其原始取得所有權云云。經查：
（一）縱認原告等確實受贈其他不動產，亦非可當然推知蕭文容與蕭陳安同意將系爭房地贈與原告一人。蓋依系爭土地登記簿手抄謄本（見本院八十七年訴字第二一六號卷第七、八頁）所載，原告三人、蕭義峯及其母蕭陳安係於六十五年四月二日以「買賣」為原因取得系爭土地應有部分各五分之一，兩造之母蕭陳安去世後，兩造再因繼承取得其應有部分二十分之一，合計應有部分四分之一。則原告與蕭義峯之父蕭文容如有將系爭土地贈與蕭義峯之意，何以會於六十五年間即將系爭土地登記為原告三人、蕭義峯與蕭陳安應有部分各五分之一？而非登記蕭義峯一人所有，或先登記為蕭文容或蕭陳安一人所有，再於適當之時期將之贈與蕭義峯？顯然被告此部分抗辯並不可採。
（二）又依原告提出稅籍號碼00000000000號房屋稅籍證明書所示，原告之持份比例與蕭義峯同為四分之一，則且上開房屋如為蕭義峯一人所出資興建，何以在房屋稅籍登記上會與原告等人持分相同，況被告並無法提出任何證據證明上開房屋確為蕭義峯興建，是被告此部分抗辯，亦不可採。
（三）另原告主張系爭房屋部分雖未經保存登記，然原告與訴外人蕭義峯為公平分擔繳納房屋稅金，四人已約定就系爭房屋之權利每人各為四分之一，並向嘉義稅捐處辦理分別共有之登記，足証系爭房屋亦非屬公同共有物云云。惟按：「‧‧‧如同時就公同共有物予以分割，轉化為分別共有，乃屬物權內容之變更，此項因法律行為而生之變更，依民法第七百五十八條規定，須經登記始生效力。又按分割共有物既對於物之權利有所變動，即屬處分行為之一種，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利，但繼承人如欲分割其因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依民法第七百五十九條規定，自非先經繼承登記，不得為之。」最高法院八十六年台上字第三０七一號判決意旨參照。系爭房屋均為未辦理保存登記建物等情，為兩造所不爭執，自無從辦理繼承登記，依民法第七百五十八條之規定及上述裁判意旨，亦無法將其分割為分別共有，是原告此部分主張並不足採。然原告提起本件訴訟，仍屬當事人適格，業如上述。
五、又原告主張被告於民國八十三年八月廿七日向原告承租系爭房屋等情；被告則抗辯此乃因原告之母親蕭陳安逝世後，原告丙○○屢向被告之夫蕭義峯爭產，為平息爭端，始允諾由被告每月付壹萬元予原告，並無訂立租約之意等語。經查：
（一）原告主張之上開事實，業據提出單據一紙為證，其上記載：「茲由甲○○每月付與丙○○、戊○○、丁○○三人租金共壹萬元正。租金由民國八十三年九月開始給付，每月十日前存入丙○○郵局帳戶（00000000）」等語，且原告主張被告自八十三年九月起至八十七年四月止，均按月給付原告一萬元等情，為被告所不爭執。又被告於本院九十一年十一月十一日準備程序時自承：確有簽立上開單據，並有一份留存等語。查依原告提出之字據，已明確記載係：「租金」之給付，且被告處亦有一份留存，當無不知其意之理；況原告等對系爭房地有四分之三之權利，而被告之夫蕭義峯卻僅有四分之一之權利，被告為能繼續使用系爭房地，與原告等簽立租約，當屬合情合理，是依上開單據所載及原告三年多來均按月給付原告一萬元此情所示，足証兩造當有成立租賃契約之意思。又系爭單據上，雖僅有丙○○簽名，然當時另外兩位原告確有授權丙○○從事出租行為，此觀單據上有：「每月付與丙○○、戊○○、丁○○三人租金」等字，且原告等均共同提起本件訴訟並主張上開租賃契約可知。
（二）被告抗辯已在系爭房屋居住數十年，並無必要向原告租賃系爭房屋等情。按「稱租賃者，謂當事人約定，一方以『物』租與他方使用收益，他方支付租金之契約。」民法第四百二十一條第一項定有明文。而系爭房地既然多年來均由被告及其夫蕭義峯居住，被告實無可能向原告承租系爭房屋本身。且原告於九十二年二月十四日辯論意旨狀中亦表示：「蓋訴外人蕭義峯雖為系爭不動產之共有人，然其應有部分僅四分之一，惟被告卻使用全部之房地，此所以原告與被告成立租約，將原告之應有部分出租予被告之主要原因，‧‧‧」等語。是探究兩造簽立上開單據時之真意，應為被告向原告等承租對系爭房地四分之三的權利，並得而使用系爭房地全部。
（三）又按，共有人約定將其應有部分出租與承租人者，性質上係該共有人約定將其按應有部分對於共有物所具有之使用收益權（民法第八百十八條參照），於契約關係存續期限內，供由承租人享有，與民法第四百二十一條規定之租賃，係以物為標的者，固有不同，然既不違反公序良俗，法律上復無禁止之規定，本諸契約自由原則，當事人間自得有效成立，並類推適用民法上租賃之規定。原告將其對系爭房地之使用收益權出租予被告等情，業如上述，自得類推適用民法關於租賃之法律關係。而兩造訂立租約後，被告自八十七年四月起未依約繳納租金，迄九十年四月間原告終止租約止，共積欠三十六期之租金，合計三十六萬元，原告本於租賃之法律關係，請求被告給付三十六萬元之租金，為有理由，應予准許。
六、又原告主張其已合法終止租賃契約，爰本於租賃物返還請求權或所有物返還請求權之法律關係請求被告返還系爭房屋等語；被告則辯稱縱認兩造間租賃契約存在，然被告之夫蕭義峯為系爭房屋之公同共有人之一，原告本於占有輔助人之地位，本有權使用系爭房屋，原告請求被告遷出，顯無理由云云。經查：
（一）兩造間租賃契約之標的為按應有部分對系爭房地之使用收益之權能，而原告出租予被告者，既屬權利，則當無請求返還租賃物之理，是原告本於租賃物返還請求權，請求被告返還系爭房屋之主張，要屬無據，合先敘明。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條第一項前段定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實証明之。如不能証明，則應認原告之請求為有理由，此有最高法院七十二年台上字第一五五二號判例可參。
（三）被告雖抗辯其為蕭義峯之占有輔助人云云。惟按，占有輔助人，重在其對物之管領係受他人之指示；至是否受他人之指示，應自其內部關係觀之，所謂內部關係，即民法第九百四十二條所指之受僱人、學徒或其他類似之關係。又主張自己係他人之占有輔助人者，應從其內部關係證明其使用系爭房屋係受他人之指示，否則難謂其為占有輔助人（最高法院八十七年台上字第三０八號判決意旨參照）。被告雖為訴外人蕭義峯之妻，然被告在系爭房地獨資開設日發商店已有數十年，此有原告提出之台灣省嘉義縣政府營利事業登記證可稽，又被告於八十三年間更與原告等簽立上述租約，承租系爭房地之部分使用收益權，顯然被告使用系爭房地並非受訴外人蕭義峯指示而管領，而係直接占有人，被告此部分抗辯，並不足採。又查，被告縱使多年來均居住於系爭房地中，亦不得以此即推知被告有占有系爭房地之正當權源，且被告亦無法提出證據說明其使用系爭房地係基於何種法律關係，顯然被告並無占用系爭房地之權。
（四）況查，被告之夫蕭義峯雖為共有人之一，但其就土地部分僅有四分之一的應有部分，房屋部分雖為公同共有，亦僅有四分之一之權利，業如上述。按民法第八百十八條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分範圍之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益。是被告之夫蕭義峯亦無使用系爭房地全部之權利，故被告執此抗辯其為有權占有云云，實不可採。
（五）綜上所述，原告主張被告無權占用如聲明第一項所示之房屋二棟等情，應堪信為真實。原告本於所有人之地位，請求被告交還上開房屋予共有人全體，為有理由，應予准許。
七、又原告主張租約終止後，被告仍繼續使用系爭房地，顯為無法律上之原因而受有利益，應返還可能獲得之相當於租金得不當得利等語，被告則以其為善意占有人，依民法第九百四十三條之規定有使用系爭房地之權，不負返還不當得利之責云云。經查：
（一）按所謂「善意占有」，係指不知其為無權占有，而其不知，係因誤信為有占有之權利，且無懷疑而言。而依系爭土地登記簿謄本與房屋稅籍資料所示，原告等三人對系爭房地有四分之三的權利，被告之夫蕭義峯則僅有四分之一的權利，顯然被告應知悉其並無單獨使用系爭房地之權。且原告於八十三年間曾與被告簽立上開租約，迄八十七年四月止被告未再給付租金，原告乃於民國九十年三月廿七日以存証信函催告被告付清全部積欠之租金，被告不置理，原告又於同年四月四日再以存証信函終止租賃契約，此有原告提出之單據一紙及存證信函二份為證。被告既向原告等承租系爭房地四分之三的權利，且原告亦已存證信函請求被告交還房屋，更可知被告並無誤信其有占有之權利之理，是被告抗辯期為善意占有人云云，實無可採。
（二）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文。而原告合法終止租賃契約後，被告既已無權占用系爭房地之權利，依社會通常之觀念，可能獲得相當於租金之利益，有最高法院六十一年台上字第一六九五號判例可參。再按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。」土地法第九十七條第一項定有明文。
（三）查系爭房屋之基地（○○○鎮○○段○○○○號土地），在八十九年申報地價為每平方公尺一萬七千八百四十元，基地面積為一三三平方公尺，有土地登記簿謄本可稽，合計總面積申報地價為二百三十七萬二千七百二十元，原告應有部分為四分之三，故原告應有部分之申報地價為一百七十七萬九千五百五十五元（0000000×0.75=0000000）。又系爭房屋二棟，稅籍編號00000000000房屋，其現值為十一萬六千八百元，稅籍編號00000000000房屋其現值為二十八萬七千四百元，有房屋稅籍證明書可稽，合計兩棟房屋之現值為四十萬四千二百元，原告權利範圍為四分之三，依原告權利範圍計算現值為三十萬三千一百五十元（000000×0.75＝303150），則土地與房屋合計為二百零八萬二千七百零五元（0000000＋303150＝0000000）。而系爭房地座落於大林鎮之鬧區，前臨十二米寬之中山路，旁臨五點八米寬之和平街，對面為大林民有零售市○○○○路與和平街兩旁商店、攤販林立等情，有台灣高等法院台南分院八十八年上字第四一五號卷內現場勘驗筆錄可稽（上開卷內第八四頁），本院考量系爭房地坐落位置雖稱繁榮，但目前房地產景氣低迷等情狀，認應以申報地價百分之八計算為適當。則被告每月所獲得相當於租金之利益，應為一萬三千八百八十五元（0000000×0.08÷12＝13885，元以下四捨五入）。原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、從而，原告本於民法第七百六十七條第一項前段所有物返還請求權，訴請被告應返還系爭房屋予原告及其餘共有人，暨依租賃及不當得利之法律關係，請求被告給付原告租金三十六萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並九十年四月五日起至返還系爭房地之日止，按月給付原告一萬三千八百四十七元，為有理由，應予准許。原告逾此範圍相當於租金之不當得利請求，為無理由，應予駁回。
九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年三月五日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B審判長法官曾文欣~B法官吳昀儒~B法官洪嘉蘭右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年三月六日~B@書記官鄭翔元