最高法院92年度台上字第3854號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第3854號刑事判決

裁判日期：民國92年07月17日

裁判案由：貪污等罪

最高法院刑事判決九十二年度台上字第三八五四號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年五月十五日第二審更審判決（九十二年度重上更㈣字第一一二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第六五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以，被告甲○○原係台南縣 佳里 鎮鎮公所祕書，因該鎮海澄里番子寮垃圾場即將於民國八十四年二月四日封閉，乃由鎮長 黃仙井 指示其主管辦理購置垃圾掩埋場應急用地之相關事宜，為依法令從事公務之人員。被告明知台南縣七股鄉鄉民 郭善 從並非坐落台南縣○里鎮○○○段第一四七四、一四七五、一五一三號三筆土地（下稱系爭土地）之地主，亦尚未購得系爭土地。竟基於圖利 郭善從 之意思，令郭善從以地主身分參加佳里鎮公所八十四年一月二十八日購置垃圾場應急用地會議。而由郭善從先以每分地新台幣（下同）三百萬元之價格將系爭土地出售予佳里鎮公所。嗣八十四年二月間，郭善從再分別以每分地二百五十萬元及二百十七萬元之價格向地主 王丁富 及 劉清池 二人購入系爭土地，且倒填地主交付委託書之日期至八十三年十二月二十七日及八十四年一月二十七日後，交與被告。被告事後再指示佳里鎮公所代理清潔隊長、即共同被告 李天祥 （已判處偽造文書罪刑確定）基於共同偽造文書之犯意聯絡，作成八十四年一月間成立購地小組之不實內容之簽呈呈報鎮長核准。另由被告會同李天祥與郭善從簽訂不動產買賣契約，且以先支付九成訂金之極優惠方式簽約圖利郭善從，使郭善從順利賺得四百五十二萬六千九百六十元之差價利益。因認被告牽連觸犯貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪及刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌云云。惟經審理結果，認被告雖有引薦郭善從至佳里鎮公所與購地小組直接磋商其欲出售土地的價格，惟因土地價格係由郭善從與購地小組逕行洽商，非被告所得左右，且無證據可認被告與郭善從間有限定土地底價、朋分利益的約定或事後就該土地買賣事宜分得利益之具體事證。而當時佳里鎮垃圾面臨無處可倒，即將堆滿街道情形下，鎮公所縱以支付高達價金九成，以取得垃圾翌日即可清運的效益，難認高額定金之約定係圖利行為。另因當時佳里鎮長確有指示成立「購地小組」，且有應急用地購置小組會議之召開，李天祥簽請成立「購地小組」僅有程序上補正之效果，既難指其簽呈內容係不實，亦不生損害於公眾或他人，自與刑法第二百十三條公務員登載不實罪之要件未合。因而維持第一審諭知被告無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查，㈠、本院前次判決（九十二年度台上字第五六九號）發回更審意旨（第二點）指明，「證人即佳里鎮公所財政課長 謝國賢 於調查中證述，該公所原未成立購置緊急垃圾掩埋場購地小組，於八十四年二月間，被告拿一份購置緊急垃圾掩埋場合約書要伊蓋章，經伊當場質疑該公所截至目前為止尚未成立購地小組，伊並不是購地小組成員不予蓋章，為此，被告才指示代理清潔隊長李天祥擬稿將鎮民代表會全體代表及鎮公所各課室主管納入購地小組成員，再呈報鎮長批示完成程序，不過簽呈上所載日期八十四年一月係倒填日期等情（見八十四年度他字第七一七號卷第十六、十七頁）。李天祥於調查及偵查中亦供承如此（見同上他字卷第五十五、五十六、八十五、八十七頁）。核與被告甲○○於調查時坦承：在八十四年一月二十八日開會前並未特別另外成立購地小組，惟在八十四年二月四日簽訂買賣合約前，主計主任 丁家芬 告訴我必須另外單獨專案成立垃圾場應急用地之購地小組，我始在鎮長黃仙井指示下，要新接代理承辦人李天祥補做一份成立購地小組之簽呈，並請各一級主管補蓋章，惟將簽呈日期虛偽填註為『八十四年一月日』。等語（見同上他字卷第三十七頁反面），情節相符。如果無訛，則該謝國賢（因其證述「該公所尚未成立購地小組，伊並不是購地小組成員不予蓋章」）應未獲通知出席八十四年一月二十八日購買垃圾場應急用地會議，其他鎮公所課室主管是否亦未參與該次會議？倘屬如此，該次會議是否依規定召開？所謂成立之購地小組是否虛設，為事後彌縫之舉？且被告指示李天祥在成立購地小組簽呈上倒填日期，有損公文書之正確性，能否謂為不足生損害？非無研求餘地。凡此疑點，攸關被告所為有無構成圖利或偽造文書罪責，原審未予釐清，同屬調查未盡。」等情。按卷附李天祥所製作之前開經被告鎮公所課室主管及鎮長黃仙井等人蓋章批准之簽呈，載明由「佳里鎮鎮民代表全體及該公所各課室主管」組成購地小組，上述成員究竟是否均獲通知出席八十四年一月二十八日之會議？抑或根本係事後虛設購地小組？如確有召開該次購地會議，如何通知小組成員？有何人出席？決議事項如何？會議紀錄何在？原審就此疑點並未釐清，即逕謂此次購地係由「用地取得小組」決定，被告尚無法左右或影響小組委員決議之行為，不能認有圖利之犯行云云，尚嫌率斷，自屬調查未盡。㈡、本件案發時之鎮長黃仙井於第一審審理時，經法官提示李天祥簽請成立購地小組之簽呈，問何時才成立購地小組？其答稱：「我有作如此批示及口頭指示，應該是之前就批了。」（見第一審卷第二八七頁），於原審八十九年七月五日調查時，亦證稱：「（你何時指示何人要組織購地小組？）日期忘了，因舊的垃圾場表示要封掉以後，我叫甲○○要組織購地小組。」（見八十九年度上訴字第七六二號卷第二十四頁）云云，對究竟何時指示成立購地小組，語焉不詳，已有可疑，且與前述謝國賢、李天祥、被告之供詞不符，何故如此？此關係黃仙井之證言憑信力如何。倘當時佳里鎮公所確未成立購地小組，該黃仙井事後才於李天祥之簽呈上批示，自有共同偽造文書之嫌；況據證人 林金火 及被告在調查中之供述（內容見本院前次九十二年度台上字第五六九號判決理由第一點），均謂黃仙井指示其二人研商，由林金火先行取得垃圾場用地，再高價轉售鎮公所，從中賺取差價。如果無訛，則黃仙井不無主導此次購地牟利弊案而與被告共犯之嫌疑，乃原審遽予採信其說詞，資以論斷「當時佳里鎮長確有指示成立購地小組」（見原判決第十六頁第十一行），尚與經驗法則有違。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年七月十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月二十一日
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