裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第117號刑事判決
裁判日期：民國97年05月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(一)字第117號上訴人甲○○即被告
樓選任辯護人扶助律師 陳豪杉 律師上訴人乙○○即被告指定辯護人義務辯護 李承志 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十六年度訴字第九八號，中華民國九十六年七月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵字第二五二０五號），提起上訴，判決後，經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○、甲○○共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於不詳時間起，以不詳之代價，在甲○○位在台北市○○區○○路四段六０之一號三樓之住處內及其他不詳處所，多次販賣數量不詳之第二級毒品安非他命予綽號「 阿和 」（嗣原審檢察官於九十六年六月廿日辯論庭當庭將「阿和」更正為「 石松林 」，原審卷第二五七頁反面倒數第一行）及其他不特定人。嗣於民國九十五年十一月廿一日中午十二時許，甲○○在其上開住處內，再度將第二級毒品安非他命八包交由乙○○準備販售並交付予「阿和」（或「石松林」）時，當場為警查獲，並扣得吸食器一個、電子磅秤一個、吸管一支、燈泡一個、分裝袋廿個、第二級毒品安非他命八包、新台幣（下同）五千一百元及行動電話三具，因認渠二人均涉犯販賣第二級毒品安非他命罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院三十年上字第八一六號、廿九年上字第三一０五號、卅年上字第一八三一號、四十年台上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。
三、本案公訴人認被告二人涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非以證人A1之指證、甲○○、乙○○二人供証乙○○之綽號為『福客多』，而甲○○之手機簡訊中有綽號 瑞卿 之人留有「請問『福客多』那裡還有無『女生』（指海洛因），我弟弟要？」，暨該簡訊照片、0000000000之通聯紀錄、扣案之安非他命、電子秤、分裝袋等為論據。然經訊被告二人，被告乙○○固坦承扣案黑色手拿包及其內物品安非他命、分裝袋、電子磅秤等物均係其所有；惟二人均堅決否認有販賣第二級毒品之犯行，甲○○辯稱：扣案物均係被告乙○○所有，與其無涉，查獲當日其僅有吸食安非他命等語。被告乙○○固坦承扣案黑色手拿包及其內物品均係其所有；惟堅決否認販賣第二級毒品之犯行，辯稱：扣案毒品係其向綽號「大頭」之人所買，電子秤亦係購買毒品時秤重所用，其並無販賣安非他命給「阿和」（或石松林）或其他人等語。
四、經查：
㈠、本案證人A1於警詢指證：九十五年十月前往探視甲○○，見其住處聚集多人前來購毒，且曾親眼見甲○○他從身上取出安非他命交給一名綽號『阿和』之男子吸食…，其問甲○○為何剛戒治，仍吸食毒品，王稱因為剛出來經濟狀況不佳所以要靠毒品賺錢生活。（ 警聲 搜卷第五、六頁）等語。嗣於偵查中結證：見甲○○拿一小包毒品給阿和，阿和亦有拿東西給甲○○，而甲○○給阿和錢，但沒有看過阿和拿錢給甲○○…王說剛關出來，無經濟來源，只好賺差額，即以買得一千元數量毒品，以七、八成的量賣給他人一千元，見到交易的情形最多二千元。不知阿和如何聯絡，不認識亦未聽過乙○○，未聽過「福客多」之綽號，不知是何人（偵卷第一三一頁）。另於原審結證未檢舉甲○○販賣，而是說他那裡有毒品，未說乙○○向甲○○賣毒品，是看到甲○○持有毒品，他們交易毒品怎可能讓我看到，只有看到手上拿著毒品，…至於他到底賺多少差額，我不知道，在偵查中所述是大概情形…，有看到甲○○拿一包毒品給阿和，見過一次甲○○拿五百元給乙○○，不知是什麼錢，乙○○有拿安非他命結甲○○。見過乙○○一次，認識他的人多叫他「福客多」，檢舉時是承辦員警警說該人綽號「阿和」我才知他是乙○○，我指的阿和是福客多，即是乙○○，我只知道乙○○叫福客多，綽號阿和是員警說的（原審卷第一九九～二０一頁審判筆錄）。至本院前審則結証：其係陪要買的友人去（該要買的人並非乙○○），其在門口未進入，有看到他們當時有拿錢，好像是一仟、兩千元，是買的人說的，並說甲○○那裡沒東西，甲○○要去買。甲○○有賺差額是其友人買出來後，他覺得份量不夠，等於買一塊錢的東西，王賺二毛錢。阿和與乙○○、福客多的名字是等號，是他們被帶到法院或警局，裡面承辦警員打電話告訴我的（上訴卷第一四０～一四二頁審判筆錄）等語。是證人A1歷次所證，或證是檢舉販賣，親眼見甲○○販賣安非他命給阿和之人；或稱見甲○○交毒品及錢給阿和，亦見阿和交毒品予甲○○，但未見阿和交錢予甲○○；或證稱未檢舉販賣，不知毒品誰交給誰；或稱係陪要買毒品之友人到甲○○住處，均聽聞該友人敘述買毒品情節，先後証述反覆，已有可議，且先稱完全不識福客多或乙○○，嗣稱阿和即是福客多亦是乙○○，則何以其於匿名檢舉無人知曉其檢舉身分，而迄不明白說明阿和即為乙○○？又其原已認識乙○○並知其綽號為福客多，亦即其檢舉之阿和，則其所述是因二被告遭逮捕後警員方告知乙○○即是阿和，反倒於警員逮捕後才知有阿和之綽號，顯於理有違，要無足採。另A1指証被告甲○○獲利二、三成一節，既稱其陪友人前往，僅至門口等候未入，且友人稱甲○○無貨要去買，即係未能買受，則又何以稱友人買得後即告知貨量不足，亦先後矛盾而無足採，是本案A1之指証，既均與事証不符，即難採為被告甲○○不利之事證。
㈡、被告二人分別供明扣案手機0000000000、0000000000號為 王柏景 所有，另0000000000號則為乙○○所有，而經原審勘驗扣案手機，甲○○上開二支手機，電話簿內載有：和0000000000、瑞卿0000000000、超商0000000000，和福0000000000。而乙○○之上開手機之電話簿亦載有： 阿秋 0000000000、阿求0000000000、無名0000000000（原審卷第一三九頁），是甲○○電話內所載『和』之電話號碼即係被告乙○○之電話，而被告王柏景迭稱「阿和」即為乙○○及係其欲輸乙○○之綽號「福客多」入手機時，因錯按成「和」字，且因無朋友叫「阿和」，其個以即以「和」則代表福客多（偵卷第九十四頁第十行訊問筆錄；原審卷第廿九頁反面第十九行、第卅頁反面十七～廿七行訊問筆錄、第一三八頁第十四～十六行、第二五六頁倒數第三～一行審判筆錄；上訴卷第一四四頁反面第十三行審判筆錄，本院九十七年二月廿日準備筆錄第二頁第廿二～廿八行）一致，並與証人A1亦結証稱其檢舉時所稱之「阿和」即為被告乙○○（原審卷第一九九頁反面第九、十行、上訴卷第一四一頁第廿二、廿三行審判筆錄）相符，乃『阿和』當係係指乙○○無訛，已堪認定。則乙○○於警詢、偵查中數度供稱，該扣案之毒品等物，係甲○○託其轉交給「阿和」之人云云，即難採信。從而原審蒞庭檢察官，即將原起訴被告二人販賣之對象更正為「石松林」，業如前公訴意旨，先予敘明。
㈢、至原審檢察官更正被告二人販賣對象應為0000000000號行動電話之使用人「石松林」，經本院查得該門號申請人丙○○（已歿）之配偶為丁○○，並經丁○○到庭結証：其為前開行動電話使用人，與被告甲○○是同棟國宅鄰居，甲○○均稱其「石松」，未曾向甲○○買受毒品車，不識亦未曾見被告乙○○，甲○○以前經常向其借用機車，曾有一次來電借機車稱要接女友，但因其要接小孩未借等語，核與甲○○迭次所辯情節相符，可堪採信。
㈣、又本案查扣得之安非他命、電子秤、分裝袋等毒品及器物，於警詢及偵審中，被告二人皆互推係對方所有而生嫌隙，並互証對方有販賣毒品之犯行，惟二人因互推指証已生嫌隙，則互為求報復而為不實之指証，則非無可能，況核二人之指証：
⑴乙○○於原審供稱：其向甲○○買二千元，約是查獲該袋
毒品之三分之一，他說一克是四千元，故認只有半克，但警察秤一袋是一克…（原審卷第廿五頁反面）。嗣又稱：
十一月廿日係合買四千元，各出資二千元，廿一日至甲○○住處，有一人應是阿和正離去等情（同上卷第一四五～一四八頁）。是其指証買得數量已有未合，又稱查獲見阿和離去，亦與員警 連信華 結證，埋伏一小時，期間除乙○○外，並無其他人出入等情不符，況如前述，乙○○即為阿和，又本案查扣毒品及器物，係於近乙○○近處查扣，嗣並經乙○○坦承為其所有，則其既自攜有八包毒品在場，又何會係前往向甲○○購買者，是其供稱，均與事實不符，自不得採為不利被告甲○○之証據。
⑵另甲○○雖有於警詢、偵查中供証，扣案之安非他命係乙
○○帶至其住處要販賣予其，一包一千元，因其身上只餘八十五元，無力購買， 朱正 轉頭要走，即為警查獲云云。
惟若乙○○有意攜帶毒品至甲○○住處販賣，衡情應會先以電話聯絡，再攜毒前往，當不致如甲○○所供，身上帶著毒品上門詢問是否購買，此舉既與販賣常情有違，且易為警查獲之機，所供情節已難採信。再甲○○於偵查中先供稱：乙○○在吳興街賣毒品給一不認識之男子，但因其未在身邊，所以不清楚是安非他命或海洛因云云（偵卷第十六頁）；或有見乙○○拿東西在路邊與人交易，但不知道是不是毒品（偵卷第九十四頁），惟嗣於原審則清楚指証：乙○○帶其找女友途中，接獲電話，即至吳興街臺北醫學院對面超商旁，見乙○○下車拿一點白色結晶品給對方，對方拿一千元等情，既與其前供証已不清楚交付何物，嗣隔多日，反倒清楚得見係白色結晶物，顯啟人疑竇，次以其所證係學校超商旁，人來人往，甲○○既離一段距離尚得見結晶狀之安非他命與一千元之交易，則在熙攘之街道公然交易，而不畏遭逮獲，亦與事理有違，此外，該買毒品係何人，並無年籍資料附卷足憑，以供本院傳喚作證，亦無從為不利被告乙○○之証據。
㈤、末就甲○○之手機於九十五年十一月廿一日六時十六分之簡訊內容固有「問福客多那有女生嘛我弟再（傳簡訊〝再〞應係〝在〞之錯字）」。惟以「女生」係指海洛因之密語，亦據甲○○、乙○○供明，並與毒品交易暗語相符，是此既係詢問海洛因，自亦不能推定乙○○有在販賣安非他命。
五、綜上，檢察官所舉或卷內所有之事證，均無法認被告二人有販賣安非他命之犯行；此外復查無其他積極之事證足以證明被告甲○○及乙○○之販賣安非他命之犯行，揆諸前揭規定說明，依罪疑惟輕之原則，即應為被告甲○○、乙○○二人均無罪之諭知。至乙○○與甲○○供証一致於九十五年十一月廿一日，乙○○攜其所有安非他命及器具，至甲○○住處，無償提供少量安非他命，二人同場施用部分，所涉之轉讓第二級毒品罪，既與本案非屬同一社會事實，即應由檢察官另行偵辦，附此敘明。本案原審未詳為調查公訴人所起訴被告二人共同販賣「阿和」或「石松林」，於查得阿和即為乙○○，即認係甲○○於出獄後不詳時間以二千元販賣三分之一克之安非他命予乙○○，及依甲○○之指証認乙○○於同年十一月初不詳時間以一千元販賣不詳數量之安非他命，予不詳姓名之人，其採証認事均有未洽；又依二被告供証一致之轉讓事証，對未經檢察官起訴之轉讓犯行，亦一併裁判，亦有違誤，是本案事証不足，被告上訴否認犯行，為有理由，自應撤銷改判，為被告無罪之諭知，以昭適法。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國九十七年五月一日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官郭豫珍法官陳玉雲以上正本證明與原本無異。
檢察官部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官陳思云中華民國97年5月2日