裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年軍上字第31號刑事判決
裁判日期：民國89年08月15日
裁判案由：違反槍礮彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度軍上字第三一號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 李晉安 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服國防部高等軍事法院八十九年度法仁判字第○二八號、中華民國八十九年三月三十日第二審判決（一審：海軍基隆後勤支援指揮部八十八年度法判字第○二八號，起訴案號：海軍第三軍區司令部八十八年度明訴字第○○三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、按軍事審判法第一百八十一條第五項規定，被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。是當事人向高等法院提起上訴，應以高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決，違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決之不法情事，顯與法律規定得向高等法院提起上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人上訴意旨稱：⑴、原判決事實所認定上訴人持有 鄭偉安 交付保管之手槍係到辣妹風情酒店後，在該酒店廁所內將該手槍交給「 阿志 」，在該酒店之二○八號包廂內，由阿志在包廂內拿出槍枝放置在桌面上，但原判決理由所依據證人 呂思儀 、 黃春梅 、 林淑芬 、 蔡錦香 、 黃建勳 等人之警訊及檢察署偵訊時之證述，均係指在辣妹風情酒店二○八號包廂內，由上訴人拿出手槍放置在桌面上，而非阿志拿出手槍放在桌面上，可見原判決理由所採證人呂思儀、黃春梅、林淑芬、蔡錦香、黃建勳等人不利上訴人指證情節，與原判決所認定之事實完全不合。
⑵、上訴人一再否認有幫鄭偉安保管手槍及帶槍進辣妹風情酒店情事，且鄭偉安歷次陳述亦無指證有將手槍交給上訴人保管，上訴人在偵查、一審自白、警訊自白並不一致，具有瑕疵，究竟鄭偉安有無將該手槍交給上訴人保管，有無將該手槍帶到辣妹風情酒店，未見原審詳查，率採上訴人有瑕疵之自白做為證據，認定上訴人有本件犯行，有應於審判期日調查證據未予調查之違法。⑶、原判決理由二第（二）部分所載，係以證人呂思儀、黃春梅、林淑芬、蔡錦香、黃建勳等五人在警訊及新竹地檢署偵查中所證不利上訴人之證述，惟各該證人之陳述亦有有利於上訴人之證述，原判決對於不利於上訴人且具有瑕疵之證述並未再深入查證，瞭解實情，有應於審判期日調查證據未予調查之違法。⑷、第一審勘驗播放扣案錄影帶後，並未發現上訴人身上藏有手槍，當時酒店門口亦有工作人員招呼客人，均無人看出上訴人帶手槍進入酒店，上訴人曾於八十九年一月十六日具狀再請求原審勘驗播放該錄影帶，然原審並未播放，亦未在判決理由中說明不再勘驗之理由，亦有應於審判期日調查證據未予調查之違法云云。
三、經查：本件國防部高等軍事法院判決撤銷第一審判決，認為上訴人甲○○共同未經許可持有手槍罪而予論罪科刑，係依憑上訴人甲○○在警訊、軍事檢察官偵訊及一審調查時均自白：鄭偉安利用眾人唱歌之際，在對面包廂親自將一把制式半自動九○手槍交付保管，事後又攜至辣妹風情酒店後，在該酒店廁所內轉交阿志後，隨即返回包廂等情，核與證人呂思儀、黃春梅、林淑芬、蔡錦香、黃建勳等人之警訊及檢察署偵訊時之證述情節相符，足證上訴人甲○○之自白可採，並說明證人呂思儀、黃春梅、林淑芬、蔡錦香、黃建勳等人之證述，因時間或受客觀因素影響，縱未盡相符，或有枝節上差異，但法庭就其證言參酌其他證據，本於審理所得之心證，認為確實可信，衡情酌理予以審定採為論斷之證據，尚無違證據法則，證人呂思儀及黃春梅雖對現場描述有異，然均指證槍枝確係取自上訴人甲○○處，又說明被告甲○○在原審辯解如何不足採信、證人呂思儀、 田佳玲 等事後迴護上訴人之證詞不足採信之理由。是以，原判決已依據卷內資料詳予指駁與說明，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按，犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定為犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法而遽為上訴（第三審）之理由。原判決綜合各種證據，撤銷一審判決，認定上訴人甲○○共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑五年，併科罰金新台幣三萬元，罰金如易服勞役以三百元（銀元）折算一日，又將扣案義大利制式半自動九○手槍一把（槍枝管制編號：0000000000）、彈匣一個均沒收，已詳細說明對被告有利、不利證據之取捨理由，而予論罪科刑，經核原判決從形式上觀察，尚無認定事實不憑証據或採証違背法則之情形存在。上訴人甲○○上訴意旨仍就原審審理中之辯解，原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘違法，仍為單純事實上爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年八月十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官莊秋桃
法官邱永貴法官曾玉英右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林靜霙中華民國八十九年八月二十一日
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