裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第593號刑事判決
裁判日期：民國89年08月15日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第五九三號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 吳春生 右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第二０一四號中華民國八十九年二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一五五四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑貳年。
事實
一、丙○○於民國（下同）八十八年六月九日凌晨某時許，與其友人 王邦誠 （由公訴人另行起訴，原審審理中），在高雄市文化中心林泉街附近某ＰＵＢ喝酒，因細故與併桌之甲○○發生口角，引致丙○○、王邦誠二人不滿，渠等二人竟共同基於傷害之犯意聯絡，於同日凌晨二時許，甲○○結帳走出上開ＰＵＢ時，王邦誠即先行出手毆打甲○○身體，而丙○○則持不詳人所有之高爾夫球桿一支，向後揮桿往甲○○之頭部猛力敲擊，致甲○○受有頭部顱頂部巨大撕裂傷（十七×二×一公分、三×二×一公分）併顱骨凹陷性骨折及腦內出血、左上胸部兩處瘀血（二×二公分、三×三公分）、左上臂瘀血（三×三公分）、右上臂瘀血（五×三公分）等傷害，甲○○旋流血過多不支倒地，王邦誠見狀，即幫忙救護，並協助將 李某 送醫，而丙○○則乘隙逃逸，王邦誠則經警帶回派出所，嗣經警以電話連絡後，丙○○始至高雄市政府警察局凱旋路派出所說乙（惟警方並未對王邦誠、丙○○製作警訊筆錄）。
二、案經甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○對於右揭時地，持高爾球桿往告訴人甲○○頭部敲害擊之情，固不否認，惟辯稱：我沒有殺人之意思，當時打架，王邦誠沒有參與，李某一直拉住我，我隨手從地上撿起一根棍子，拿起來轉頭就往後打，只打一下云云。經查，㈠本件於八十八年六月九日凌晨二時許，告訴人甲○○結帳走出上開某ＰＵＢ時，
案外人王邦誠即先行出手毆打甲○○身體，而被告丙○○則持一支高爾夫球桿，向後揮桿往甲○○之頭部猛力敲擊，致甲○○受有頭部顱頂部巨大撕裂傷（十七×二×一公分、三×二×一公分）併顱骨凹陷性骨折及腦內出血、左上胸部兩處瘀血（二×二公分、三×三公分）、左上臂瘀血（三×三公分）、右上臂瘀血（五×三公分）等傷害之情，業據告訴人甲○○指訴乙確，且核與證人 王淑玲 、游妙玲於偵查時證述情節大致相符，並有邱綜合醫驗傷診斷書一紙、照片六幀附於偵查卷可稽，復有邱綜合醫院八十八年十一月十六日邱醫八八二二六號函附之急診記錄單在卷可查。
㈡查殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人
之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位及傷痕多寡，輕重為何？亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準，最高法院亦迭有判例可按（二十年非字一０四號、十八年上字第一三０九號、十九年上字第七一八號），本案丙○○與王邦誠於八十八年六月九日凌晨二十相約至高雄市○○街某ＰＵＢ喝酒，因該店老闆與告訴人甲○○之女友及王邦誠均認識，經該老闆介紹後，四人乃同坐乙桌喝酒。席間，王邦誠因與告訴人之女友擲骰子玩樂甚歡，引起告訴人之不悅。且各人均有醉意，言詞上已生爭執，嗣被告與王邦誠結帳後，走出ＰＵＢ店門口討論事情，而告訴人甲○○亦步出店門，被告丙○○乃趨前表示不要對王邦誠有所誤會，雙方因而口角互毆，此經過迭經被告及王邦誠供述在案，告訴人亦不否認；按被告於毆打告訴人時，順手拾起現場他人放置之高爾夫球桿揮打，雖打中告訴人頭部，告訴人因而倒地，被告即行罷手逃逸，未再繼續以球桿揮打，已難認被告有置人於死之意思，況王邦誠見告訴人流血倒地，即加以照顧救護，益可認定二人事先並無任何殺人犯意之連絡；再邱綜合醫院八十八年十一月十六日邱醫八八二二六號函覆原審稱「患者甲○○於八十八年六月九日至本院急診時，血壓正常尚未立即性命危險」，亦可認定被告以球桿打人當時並無取人生命之意，另警員 黃思銘 於原審證稱：「：：：我們趕過去到場，有一人躺在地上，丙○○的朋友（指王邦誠）在旁邊用衛生紙幫他止血，我用無線電叫救護車來，把傷者帶到醫院：：：在現場時，我問發生何事，他們說喝酒打架，回派出所時，我沒製作筆錄，因我有到醫院去，醫生說傷者沒有生命危險，因傷害罪，當時傷者也沒有要提出告訴，所以沒做筆錄」（原審卷第六十八頁反面），由上述案發經過及被告於告訴人倒地後未再繼續加害，即行逃逸，王邦誠則在現場照顧告訴人，被告辯稱，其無殺人意思，應可採信，綜上所述，被告傷害罪證乙確，犯行應可認定。
二、被告所為，核犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪，被告與王邦誠有犯意連絡及行為分擔，為共同正犯；公訴人認被告有殺人意思，犯同法第二百七十一條第一項、第二項殺人未遂罪，但查被告並無殺人犯意，已如前述，起訴法條尚有未洽，應予變更，原審據以論罪科刑，固非無見，但以殺人未遂論科，即有未合，被告上訴執此指摘原判決不當，非無理由，自應予撤銷改判，爰審酌被告並無不良素行，而與告訴人間僅止於在ＰＵＢ喝酒認識而已，意僅因細故，即持高爾夫球桿，向後揮桿往告訴人頭部猛力敲擊，助長社會暴戾之氣，惟念其犯後尚能坦承部分犯行，態度良好，且事後極力謀求與告訴人和解，僅因告訴人不允而未達成，及告訴人所受傷害之嚴重等一切情狀，量處如主文，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國八十九年八月十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張乙松
法官任森銓法官江泰章右正本證乙與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
被告不得上訴。
書記官黃一秋中華民國八十九年八月十七日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
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