裁判字號：臺灣高等法院95年建上更(一)字第25號民事判決
裁判日期：民國97年07月31日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決95年度建上更㈠字第25號
上訴人中國鋼鐵結構股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 梁穗昌 律師被上訴人交通部公路總局重大橋樑工程處法定代理人甲○○訴訟代理人 成介之 律師複代理人徐秀蘭律師
參加人得盛營造股份有限公司法定代理人丙○○上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國92年12月16日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第387號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣貳仟貳佰零陸萬參仟玖佰壹拾貳元及自民國九十一年二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣柒佰參拾陸萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新台幣貳仟貳佰零陸萬參仟玖佰壹拾貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：本件上訴人於民國91年1月24日起訴請求被上訴人給付工程款新台幣（下同）2,384萬4,464元及法定遲延利息，其起訴狀雖載明該等工程係被上訴人於民國88年6月30日終止其與參加人間之承攬契約後，指示上訴人繼續施工完成者，惟上訴人嗣於92年6月24日言詞辯論時陳稱：「88年6月30日被告（即被上訴人）有向得盛營造（即參加人）終止，所以被告只願意給付6月30日以後的工程款。但工程始終是我們在做……被告要求我們進場施作的時間是在88年6月30日以前……」等語，並具狀陳稱：88年5月6日上訴人係依被上訴人要約而將鋼樑吊裝在工地上，上訴人並一直施工到88年6月30日以後，系爭工程均係88年5月初以後至被上訴人重新發包前上訴人為被上訴人所施作之工程等語，有言詞辯論筆錄及準備書狀在卷可稽（見原審卷第95、123、190頁）。則據此足見上訴人於原審已就88年5月初起至88年6月30日止之工程款併為請求，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：參加人於84年12月間承攬被上訴人「114線浮洲橋改建工程」及「附掛管線工程」，並於85年10月16日將上開工程中之鋼橋製造安裝工程分包予上訴人為次承攬人。嗣於88年4月間參加人因財務困難，無法繼續施作，上訴人乃停止對參加人出工出料，終止次承攬關係，被上訴人於88年6月2日函促參加人復工，否則終止工程合約，參加人仍未能履約。上開工程因屬浮洲橋交通要道工程，且防汛期將屆，若未繼續施工，勢必影響民眾權益，被上訴人乃於88年5月初要約上訴人繼續施作系爭工程，被上訴人雖於88年6月30日終止與參加人間之工程合約，惟兩造於88年5月初已口頭訂定新承攬契約，是上訴人自88年5月初起至88年10月止為被上訴人施作工程之款項2,384萬4,464元（其中自88年5月初起至88年6月30日止為2,206萬3,912元，88年7月1日以後者為178萬552元），自得請求被上訴人給付。縱認兩造間無承攬關係，被上訴人亦因上訴人之繼續施工而受有不當利益等語，爰依承攬契約及不當得利之法律關係，求為命被上訴人給付2,384萬4,464元及法定遲延利息之判決（原審僅判命被上訴人應給付上訴人178萬552元及自91年2月21日起至清償日止按年息5%計算之利息，另駁回上訴人之其餘請求。
被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服，已確定。上訴人就其敗訴部分聲明不服而上訴，經本院前審改判被上訴人敗訴，被上訴人聲明不服，經最高法院發回更審）。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人2,206萬3,912元及自91年2月21日起按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：被上訴人於88年6月30日終止與參加人間之工程合約前，並未就系爭工程另與上訴人成立任何承攬契約，上訴人仍為參加人之次承攬人，因此上訴人不得請求被上訴人給付其於88年5月初至88年6月30日施作之工程款2,206萬3,912元。又上訴人於上開期間基於其與參加人間之次承攬契約而施工，是被上訴人受領系爭工程自有法律上原因，非屬不當得利等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
四、參加人則以：上訴人就請求給付之工程款，已向該公司聲請二次，自不得再向被上訴人重複請求。況兩造間就系爭工程並無承攬契約，上訴人係參加人之協力廠商，無法逕請求被上訴人給付工程款等語，資為抗辯。
五、兩造不爭執之事實：㈠參加人於84年12月間承攬被上訴人所發包之「114線浮洲橋
改建工程」及「附掛管線工程」，有契約影本一份可證（見本院前審卷一第355至361頁）。
㈡上訴人於85年10月16日與參加人締約次承攬上開工程中之鋼
橋製造安裝工程，有協議書影本一份可稽（見原審卷第126至127頁）。
㈢參加人於88年4月間因財務困難，無法繼續施作上開工程，
上訴人乃停止對參加人出工出料，被上訴人於88年6月2日發函催告參加人復工後，參加人仍未能履約，被上訴人遂於88年6月30日終止與參加人間之工程合約，有函文影本二份可按（見原審卷第9至10頁）。
㈣上訴人就鋼橋製造安裝工程已施作之數量與價額，截至88年
6月30日止計為2,206萬3,912元，有估驗明細表影本二份可查（見原審卷第12至13頁），並為被上訴人所不爭執，有原審言詞辯論筆錄及本院前審準備程序筆錄可稽（見原審卷第
95、185、199、216頁、本院前審卷一第378頁）。㈤被上訴人終止與參加人之工程合約後，被上訴人指示上訴人
自88年7月起至88年10月止繼續施工，該部分工程款計為178萬552元，被上訴人同意如數給付上訴人。
㈥被上訴人於88年12月12日將鋼橋製造安裝工程未完成部分另行招標，由訴外人榮金營造有限公司得標。
六、兩造爭執要點為：㈠88年6月30日以前兩造間是否曾締結承攬契約？上訴人請求被上訴人給付工程款2,206萬3,912元及法定遲延利息，有無理由？㈡被上訴人受領上訴人所完成之系爭工程，是否為不當得利？上訴人請求返還不當得利，有無理由？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠兩造間已締結承攬契約：
⒈按當事人對於必要之點，互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條定有明文。經查：
⑴參加人於88年4月間因財務困難而停止施工，為兩造所不爭
執，有如前述。而證人 陳勝彥 即當時上訴人管理部副總經理於原審到庭證稱：約於88年3、4月間，上訴人沒有收到工程款，因此停止出貨。嗣於88年5月間，被上訴人重大橋樑工程處處長 包芷渝 有打電話給伊，要求上訴人在防汛期以前將橋樑吊裝，伊表示同意。之後約一、二週，因為當時參加人已經發生財務危機，上訴人知道參加人不會付款，且停工後要復工，伊便與包芷渝洽談如何施工與付款，包芷渝說給參加人多少就給上訴人多少，伊亦表示同意。之後上訴人沒有拿到錢，就沒有施工等語，有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第205至206頁）。且證人包芷渝即被上訴人88年間之法定代理人亦於原審到庭結證稱：浮洲橋是以鋼構為主，因此參加人將鋼構部分分包予上訴人。嗣因87年底參加人發生財務危機，地方上有要求儘速完工的壓力，被上訴人便與參加人開趕工協調會，參加人同時通知上訴人與會，討論施工進度。而因為防汛期到了，鋼構都是定做的，即使日後另外發包由他人來做，結果可能還是上訴人做。水利單位要求把妨害水流的便道挖掉，如果以後再做，因為沒有便道，鋼樑吊裝施工很困難，所以希望上訴人能在便道挖掉前先去吊裝。這是在6月30日以前說的。伊記不得是否在電話中有說過這些事，但確實有和陳勝彥說過這些話等語，亦有言詞辯論筆錄可按（見原審卷第200、203頁）。
⑵而兩造之間原先既無任何承攬關係，則就系爭鋼橋製造安裝
工程是否繼續施作，本應分別依據兩造與參加人間之不同承攬、次承攬契約而定，衡情並無由兩造直接洽談之必要。但被上訴人之法定代理人包芷渝既未要求參加人履行承攬契約，卻逕行與上訴人之管理部副總經理陳勝彥洽談就系爭鋼橋製造安裝工程繼續施工並交付吊裝鋼樑組件等工作，且表示比照被上訴人與參加人間之契約約定將工程款給付上訴人，則據此足證包芷渝係代理被上訴人係向上訴人提出要約，且陳勝彥亦代理上訴人表示承諾，是應認為兩造就上開工程之施作互相表示意思一致，而成立承攬契約。至於證人包芷渝雖否認曾表示「給參加人多少就給上訴人多少」等語，惟因系爭鋼橋製造安裝工程原本即由參加人委由上訴人次承攬施作，則被上訴人比照其與參加人之契約約定，以相同計算方式另行給付承攬報酬予上訴人，應屬合理，是證人陳勝彥證稱包芷渝確實承諾「給參加人多少就給上訴人多少」等語，應為可信。且衡諸常情，包芷渝既代理被上訴人直接向無契約關係之上訴人提出要約，要求上訴人繼續就系爭工程施工，則以系爭工程款高達數千萬元之巨，上訴人不可能在未獲被上訴人允諾給付承攬報酬之前，即同意繼續施工，故應認為證人包芷渝此部分之證言不可採。是被上訴人辯稱上訴人無法證明兩造於88年5月間口頭訂立承攬契約云云，即不可取。
⒉證人包芷渝雖另證稱：被上訴人即使有與上訴人討論進度與
施工，也是在被上訴人與參加人間之契約架構下為之，沒有跳過參加人而要求由上訴人直接施作，被上訴人並未要求由上訴人直接施作，上訴人亦未表示同意；兩造均未提到要求趕快吊裝施工、到底是替誰做或要付錢給誰，因為當時參加人的分包商要成立自救會，由被上訴人直接給付工程款予自救會帳戶，但契約義務仍由參加人負責；因此由於自救會可能要監督付款，所以兩造只有談到如何施工，沒有多談付款云云，有言詞辯論筆錄可按（見原審卷第200、201、203頁）。惟據此仍不足以認為兩造之間並無締約之意思，茲分述如下：
⑴按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，為民法第
199條所明定，因此債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，第三人並無請求債務人向債權人給付之權利，此為債之相對性原則。經查參加人發生財務危機，自88年4月起其工程款即陸續遭扣押，上訴人亦於88年3、4月間開始對參加人停工停料，上訴人與參加人間之次承攬關係，顯已終止（詳如後述），足見系爭工程於88年4月間早已因一再停頓而陷於嚴重落後之情況，惟被上訴人係於88年6月30日始對參加人終止契約，有如前述，是以於終止契約以前，參加人依約仍負有施工之義務，被上訴人自可要求參加人趕工。但88年3、4月間兩造間並無契約關係，被上訴人無從要求上訴人趕工；且參加人既已無力給付工程款，衡情上訴人亦不可能願意繼續依約履行其對參加人之分包施工義務。從而被上訴人既非上訴人與參加人間承攬契約之當事人，當然不可能直接請求上訴人履行其與參加人間之契約義務，因此被上訴人未經參加人轉達，自行直接與上訴人接觸表示希望盡快吊裝鋼樑，則依照上述債之相對性原則說明，即足以證明兩造間已有另行締結承攬契約之意思，無從因情勢險峻而為節省時間以有效溝通之故，而曲解債之相對性原則，並直接請求第三人即上訴人施工。且證人包芷渝又證稱兩造均未提到究竟是替誰做或要付錢給誰，則兩造既均未言明上訴人係為參加人施作，亦未言明由參加人支付工程款，足證兩造就繼續施作系爭工程之合意，完全排除參加人介入兩造間各自契約權利義務關係，因此足認僅於兩造間成立新承攬關係。是證人包芷渝證稱沒有跳過參加人而要求由上訴人直接施作，被上訴人並未要求由上訴人直接施作，上訴人亦未表示同意云云，並不可信。
⑵次按私法契約之成立，以當事人對於必要之點，互相表示意
思一致者為已足，不以訂立書面契約或踐行一定程序為必要。經查被上訴人發包定作本件工程，係利用私法行為間接達成國家任務之私經濟行為，應受民法上私法自治原則之支配，從而被上訴人所屬人員與私人締結私法契約時，該等契約之效力，應依民法規定認定之。又被上訴人雖為政府機關，依照一般行政慣例，金額龐大之公共工程締結與解除等重要事項，固有行政規則嚴格規定相關作業程序，並非承辦人員可獨自決定；惟該等行政規則或慣例，僅於行政機關內部具有拘束力，對於行政外部之人民或法院則並不具有法規範效力。因此證人包芷渝雖未另就系爭鋼橋製造安裝工程行發包程序並公開招標，亦未代理被上訴人與上訴人簽訂書面承攬契約，而逕行代理被上訴人與上訴人就系爭工程締結承攬契約，惟兩造既已就系爭工程必要之點達成意思表示合致，即應認為系爭承攬契約有效成立；至於被上訴人是否違反行政規則或慣例，均對系爭承攬契約之效力不生影響，亦與被上訴人事後再就系爭工程未竟事項重新發包，而由訴外人榮金營造有限公司得標等情無關。又上訴人雖為承攬鋼構之專業廠商，對政府機構發包作業流程固然知之甚稔，惟因浮洲橋改建工程為國家重要交通工程，而88年防汛期即將屆至，系爭鋼橋製造安裝工程若未能繼續施工，將導致全部橋樑工程停工達半年，事屬緊急，且上訴人原本即為系爭工程之次承攬人，參與系爭工程已達數年之久，對工程項目、內容及上開特殊情況均知之甚詳，因此當被上訴人於88年5月間委請上訴人繼續施工，以免嚴重影響地方交通時，上訴人為爭取施工時間，而逕行與被上訴人以口頭約定方式締結承攬契約，衡情應認為兩造確實有締約之意思，系爭承攬契約有效成立，不能因被上訴人未行公開招標發包程序而否定兩造間有締約之意思。且參酌被上訴人曾於原審自認委由上訴人自88年6月30日起至88年10月間繼續施作系爭工程，但被上訴人亦未舉證證明曾另行公開招標程序（詳如後述），是據此益證被上訴人未於88年5月間就系爭工程舉行公開招標發包程序，並無礙於兩造間就系爭工程成立承攬契約。
⑶又88年3、4月間上訴人雖已停止對參加人出料與施工，88年
5月間各下包商亦有籌組自救會之議，而當時被上訴人與參加人間之契約尚未終止，有如前述。則參加人固然仍可能以縮短給付之方式，使上訴人繼續施工並將工作物所有權直接移轉予被上訴人，且令被上訴人按其與參加人間之契約計價，而由被上訴人將原應給付參加人之工程款直接給付予上訴人；但此等縮短給付方式，唯有依參加人之指示始得為之，以維護交易安全，否則將破壞各契約當事人間之信賴關係，並造成上訴人必須承擔喪失對參加人契約上抗辯權之風險。經查本件指示上訴人繼續施工者為被上訴人，並非參加人，且參加人亦未指示被上訴人直接給付工程款予上訴人，亦如前述，因此依照上述說明，不能認為本件有縮短給付之情形。此外亦不能以上訴人等下包商有籌組自救會之議，即認為參加人指示縮短給付，亦不足以證明被上訴人不可能另行與上訴人締結承攬契約。從而被上訴人既直接與上訴人要約繼續施工，仍應認為兩造間直接締結承攬契約。
⑷另被上訴人於原審自認曾委由上訴人自88年6月30日起至88
年10月間繼續施作系爭工程，該部分工程款計為178萬552元，因為當時被上訴人已對參加人終止契約關係，並要求上訴人進場施作，有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第95頁）。惟上訴人則稱兩造僅於88年5月間由被上訴人代理人包芷渝與上訴人代理人陳勝彥合意締約，兩造並未於88年6月30日之後另行締約等語，而被上訴人復未舉證證明於88年6月30日之後有何與上訴人重新締約情事，則據此益證兩造間確實於88年5月間以口頭締約方式訂立承攬契約。上訴人之主張，應屬可採。
⒊上訴人自88年5月初起至88年6月30日止之施工，並非為履行其原與參加人間之次承攬契約義務所致：
⑴上訴人已先後於87年11月10日、88年6月16日以函文通知參
加人表示停止出貨與施工，同時副知被上訴人，有函文影本二份在卷可證（見本院卷一第16至17頁）。則該等函文已可證明上訴人已對參加人終止次承攬契約，據此足以證明上訴人自88年5月初起至88年6月30日止交付被上訴人之橋樑鋼構材料及施工，並非履行其與參加人所訂立之次承攬契約之義務。
⑵又上訴人雖於88年5月24日交料吊裝完成GB5-GB10鋼樑、88
年6月4日交料吊裝完成GB1-GB4鋼樑，為被上訴人所不爭執，有爭點整理狀可稽（見本院前審卷一第223頁）。但被上訴人先於88年5月12日趕工協調會議中表示：「得盛公司發生財務危機，工地陷入停頓，請速謀解決」等語，繼於88年6月2日發函定期催告參加人復工，再於88年6月30日發函指責參加人稱；「貴公司……自88年4月發生財務危機，復遭台北地方法院數度通知扣留工款，工程已陷停頓，雖經本處催辦仍未復工……」，有會議紀錄及函文影本可證（見原審卷第9至10、160頁）。是據此足證被上訴人亦認為上訴人在88年5、6月間之施工交料皆非履行與參加人之次承攬契約義務，否則被上訴人豈可能一再指責參加人停頓未施工？從而上訴人於88年5、6月間之施工交料，應認為係履行兩造間之承攬契約而為之，並非履行與參加人間次承攬契約義務。
⑶另被上訴人曾於88年5月12日召開趕工協調會議，決議如循
「監督付款」方式辦理，應於月底前完成公證手續；嗣後參加人之協力廠商復於88年6月10日召開協調會議，並決議由渠等組成自立救濟委員會，擬在被上訴人監督付款下完成後續工程，嗣經被上訴人於88年8月17日報請交通部同意，交通部則於88年8月27日同意備查，被上訴人並於88年9月4日通知參加人與協力廠商，同時仍催告參加人復工，有會議紀錄及函文影本可按（見原審卷第158至163頁、本院卷一第18至19頁）。惟被上訴人早已於88年6月30日對參加人終止承攬契約，則據此足證所謂「監督付款」機制之成立，被上訴人並非以嚴格參加人與被上訴人間之承攬契約存在為前提，否則被上訴人既已對參加人終止契約，何有監督付款可言。從而亦不能因上訴人曾於88年6月10日出席由參加人公司與其協力廠商所召開之協調會議，並同意由被上訴人採取監督付款方式將工程各期估驗款逕付自救會等情，即認為上訴人與參加人間之契約尚未終止。蓋縱使上訴人與參加人間之契約尚未終止，惟因參加人發生財務危機，上訴人已多次函告參加人停止出料施工，有如前述；則上訴人自88年5月初起至88年6月30日止之施工，無從認為係為履行其與參加人間之契約義務所致，而應認為係另與被上訴人互為意思表示一致而直接締結承攬契約後（詳如上述），為履行兩造間之契約義務而為。
⑷此外被上訴人雖於90年2月8日召開工程協調會，而依該會議
紀錄第五點所示，上訴人雖謂「公路局曾於88年6月30日發函得盛公司終止合約，故88年6月30日以後本公司與自救會成員施作數量應與得盛公司無關」等語，有會議紀錄影本可稽（見本院前審卷一第348頁）。惟據此僅足以證明上訴人自88年6月30日以後就系爭工程之施作，並非履行上訴人與參加人間之次承攬契約義務，但尚不足以反推上訴人於88年6月30日之前所施作工程，即為履行上訴人與參加人之契約義務，二者之間並不具備邏輯上必然關連性。又上訴人辯稱當時會議背景為：被上訴人主張其曾於88年6月30日通知參加人終止契約，惟在88年9月4日通知參加人復工，並在被上訴人監督付款下完成後續工程，惟參加人並未復工，被上訴人又再度於88年10月6日通知參加人終止契約，並因此主張88年10月6日以後所有工程與參加人無關；而上訴人於該會議中即就此提出反駁，指出被上訴人係於88年6月8日即曾對參加人終止契約，否則亦應以88年6月30日為終止日，88年6月30日以後即與得盛公司無關等語，且被上訴人就該等會議背景情形亦不爭執，有兩造書狀可稽（見本院卷一第13、27頁）。從而尚不能依據90年2月8日工程協調會議紀錄，而認為上訴人於88年6月30日之前施作工程，即均係為履行其與參加人間之次承攬契約義務。
㈡從而兩造間既於88年5月間就系爭工程締結承攬契約，上訴
人自88年5月初起至88年6月30日止因履行該契約義務所施作之工程報酬為2,206萬3,912元，且被上訴人就該金額亦不爭執，有準備程序筆錄可稽（見本院前審卷㈠第378頁），是上訴人請求被上訴人給付承攬報酬2,206萬3,912元及法定遲延利息，自屬有據。至於S22之GH、GG鋼料部分，雖早在86年9月已製造完成，然上訴人並未交付予參加人，上訴人仍為該等鋼料之所有人；上訴人嗣依被上訴人指示為被上訴人吊裝於系爭工程，被上訴人並已收受，則被上訴人自應付款予上訴人，不得復執其與參加人之契約上抗辯權對抗上訴人。是被上訴人此部分所辯，並不足採。又兩造間既有承攬關係存在，被上訴人即應給付承攬報酬，本院自無庸審酌其餘不當得利之訴訟標的，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人主張依兩造間承攬契約約定，請求被上訴人應給付承攬報酬2,206萬3,912元及法定遲延利息，為屬正當，應予准許。原審失察，未予詳酌，遽對上訴人為敗訴判決，尚有違誤，上訴人之上訴為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。又本判決主文第二項所命給付，兩造聲請為准、免假執行之宣告，於法有據，爰酌定相當擔保金額，分別予以准許。
八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第463條、第450條、第78條、第86條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年7月31日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官王聖惠法官邱琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年7月31日
書記官廖艷莉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。