臺灣高等法院97年度上訴字第1061號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1061號刑事判決

裁判日期：民國97年07月31日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1061號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○被告丙○○上二人共同選任辯護人 姜志俊 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣士林地方法院95年度訴字第1280號，中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署95年度偵字第2867、6595），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○明知為禁藥，而販賣，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○係臺北市○○區○○路5段5號泛維心生物科技有限公司（下稱泛維心公司）之負責人，明知由德國Panvita有限公司（PanvitaGmbH）生產而輸入之「 瑞麗絲戴比緹思 」（英文名「ReleaseDiabetes」）內含「Glibenclaimide」之降血糖西藥成分，乃成人型糖尿病治療劑，屬藥事法第6條所定之藥品，且其輸入未依同法第39條規定向中央衛生主管機關申請查驗登記，獲核准發給藥品許可證，為同法第22條第1項第2款所定未經核准擅自輸入之禁藥，非明知或可得而知該藥對糖尿病無效，竟仍基於販賣禁藥之犯意，先於民國94年1月初某日，在泛維心公司位於世貿中心第4B32室之櫥窗內陳列，後得知甲○○之父親 徐東祥 長年患有糖尿病，竟向甲○○稱上開藥品係德國PanvitaGmbH藥廠專治糖尿病之中藥，並提供予甲○○之父親試用，因短時間內暫能有效控制血糖，遂於94年1月6日，與友人 張寶鳳 共同以每盒30粒裝47歐元，總價2萬3,500歐元，折算新臺幣（下同）共100萬元之價格，向乙○○訂購500盒，並於同年1月10日、2月
3日由張寶鳳依乙○○之指示，自誠泰商業銀行莊敬分行、郵局先分別匯款50萬元、30萬元，至乙○○之妻丙○○的郵局帳戶內而得逞；嗣乙○○即交付20瓶「瑞麗絲戴比緹思」（瓶裝名為「糖尿樂」）之禁藥予甲○○，其中3瓶甲○○再偕同乙○○一起轉交與張寶鳳而販賣既遂。後因甲○○之父使用上開禁藥後，病情反轉急遽惡化，經停止用藥始恢復正常，甲○○將該「糖尿樂」之禁藥送請檢驗，發現含有「Glibenclamide」降血糖西藥成分，始悉上情。
二、案經甲○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官及臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力爭執之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述，例如行政院衛生署藥物食品檢驗局函附之檢驗成績書），雖屬傳聞證據，惟除證人甲○○及張寶鳳於警詢及偵查中向檢察事務官、檢察官所為之陳述外，餘均經當事人於原審準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌除證人甲○○及張寶鳳於警詢及偵查中向檢察事務官、檢察官所為之陳述外，此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
二、至於被告雖於原審爭執證人甲○○及張寶鳳於警詢及偵查中向檢察事務官、檢察官所為陳述為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力等語，按：
（一）證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。因證人、鑑定人未依法具結，無法擔保其證言係據實陳述或鑑定意見為公正誠實，若違反而未具結者，其證言或鑑定意見，不應使其具有證據能力。查證人甲○○於偵查中在94年10月7日向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官所為之陳述，未經檢察官命其於證述前、後具結，依上開說明，自無證據能力。
（二）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；再被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3第3款分別定有明文。且上開所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」之情況，係指由陳述者之外部客觀情況觀察其是否出於真意陳述、有無違法取其證述等情事，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。查除證人甲○○於94年10月7日向檢察官所為陳述部分，因未依法具結，故無證據能力，已如前述外，其餘證人甲○○、張寶鳳於警詢及偵查中向檢察事務官、檢察官所為陳述部分，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然：
⒈證人甲○○、張寶鳳於偵查中向檢察官所為之陳述，除
甲○○於94年10月7日向檢察官所為陳述部分外，餘均已經具結擔保其據實陳述，且被告或辯護人均未主張該等陳述有任何違反證人意願而為陳述之情形，自應認有證據能力。至於被告稱此等陳述與事實不符，而顯有不可信之情況云云，乃法院如何斟酌證人全部證述內容及其他調查證據之資料作比較取捨，判斷其證據證明力之問題，非得混淆而論證人陳述有無證據能力之憑據。⒉證人張寶鳳於警詢或偵查中向檢察事務官所為之陳述，
經核與審判中所為陳述相符，則該等證詞與審判中之證述在證據能力有無之判斷應屬相同，自無庸審究在外部客觀情況下是否有較可信之特別情況，應有證據能力。
⒊另證人甲○○於審判中經原審合法傳喚，無正當理由而
未於96年10月11日審判期日到場，經原審法院囑託臺灣桃園地方法院檢察署派警於同年12月6日第2次審判期日前拘提到場，仍未能拘提甲○○到場；又經本院合法傳喚，未於97年5月22日、6月26日審判期日到場，次經本院囑託桃園縣警察局桃園分局派警代為拘提到案應訊，亦未能拘提到場。惟證人甲○○於警詢或偵查中向檢察事務官所為陳述，經核其內容與偵查中向檢察官具結而擔保其據實陳述之歷次陳述內容均相符，甚至其向檢察事務官陳述時，被告乙○○、丙○○在場，其亦不改指訴之旨（見他字第437號偵查卷第27頁以下），足徵證人甲○○於警詢或偵查中向檢察事務官所為之陳述，應無任何違反其意願而為陳述之情形，並有可信之特別情況，而此部分所證述被告販賣禁藥、之情節，也是證明被告犯罪事實存否所必要者，自有證據能力。
貳、有罪部分
一、被告乙○○矢口否認有何販賣禁藥或詐欺取財之犯行，辯稱：渠雖為泛維心公司之負責人，但未陳列或將內含「Glibenclaimide」禁藥成分之「瑞麗絲戴比緹思」或「糖尿樂」販賣給甲○○；當初是賣食品「百疫生物軟膠囊」給甲○○，是甲○○自己取名為「瑞麗絲戴比緹思」及「ReleaseDiabetes」，並要求 渠繕 打在訂貨單上，是甲○○還欠款20萬元沒錢還才編造故事云云。然查：
（一）上揭犯罪事實，業經告訴人甲○○於警詢、偵查中證述綦詳，核與證人即甲○○之父徐東祥於警詢時證稱：彼患有糖尿病，甲○○曾於94年間拿德國製糖尿病中藥「瑞麗絲戴比緹思」給彼服用，病情後來沒有好轉，就沒有服用等情（見偵字第2867號偵查卷，下稱偵字卷第52-54頁），及證人張寶鳳於警詢時證稱：伊經由甲○○告知其父親患有糖尿病，因向乙○○買德國製能改善糖尿病之中藥「瑞麗絲戴比緹思」服用後，病情好轉，甲○○邀伊合資向乙○○購買該藥品，就由伊分別於94年1月10日與同年2月3日出資匯款各50萬元及30萬元至被告乙○○指定戶名為「丙○○」之郵局帳戶等語（見偵字卷第48-50頁），與偵查中向檢查事務官稱：簽約時，乙○○跟伊說藥品是德國的，治糖尿病很好等語（見他字第437號卷第113頁），向檢察官具結證稱：甲○○曾在簽約前向伊表示，向乙○○購買的糖尿病藥給其父吃過後覺得不錯，便邀請伊共同出資經銷，簽約上文字係乙○○事先打好，只留簽名地方給伊與甲○○簽名，內容未仔細看，只不過就是要匯款100萬元至乙○○指定之帳戶內，後來甲○○和乙○○一起拿
3瓶「糖尿樂」的藥到伊住處，提供樣品就是他們當時給我的等語（見偵字卷第92-93頁），和審理時結證稱：與甲○○約定各出資50萬元合夥買進糖尿病的藥，為此匯款80萬元到乙○○提供之丙○○帳戶，並曾簽訂合約，簽約之目的，乙○○說就是向渠買有關糖尿病的藥；價金折算新臺幣100萬元；在簽契約前，乙○○曾說該藥之藥效對糖尿病很好等語均相符，至於證人張寶鳳於原審審理時雖改稱：伊不記得是被告乙○○或是甲○○一起來交付「糖尿樂」藥瓶，只記得甲○○一定有來等語（見原審卷第10
1頁），與伊在偵查中向檢察官所述雖有些許出入，但證人張寶鳳乃高齡62歲之婦人（有卷附年籍資料可佐），伊記憶隨偵查至原審審理期間之久遠而逐漸淡忘，乃人之常情，尚不足以彈劾伊偵查中與證人甲○○相符證詞之可信性。此外，復有貨物採購訂單（即證人上稱之「合約」）、誠泰銀行匯款申請書、郵政國內匯款執據、泛維心公司網頁畫面列印資料、財團法人天主教聖保祿修女會醫院95年9月28日桃聖業字第0950000204號及敏盛綜合醫院95年10月20日敏醫字第0950003198號等說明函、與泛維心公司在世貿中心第4B32室之櫥窗照片3張等在卷可稽（見他字第1378號偵查卷第5-10頁，偵字卷第147-149頁），且核上開：
⒈貨物採購單內載明甲○○、張寶鳳於西元2005年（即民
國94年）1月6日共同向被告乙○○訂購之貨物品名為「瑞麗絲戴比緹思」（英文名「Releasediabetes」），數量30粒裝共500盒，單價1盒47歐元（Eur），總價2萬3,500歐元，並由其等3人在上共同簽名，並未見任何「百疫生物軟膠囊」之字樣，而上開英文「Releasediabetes」名稱之中文翻譯，原即有減輕糖尿病症狀之意；另證人張寶鳳所述總價新臺幣100萬元之價格，經與上開採購單所載以歐元計算之總價換算結果，1歐元約折合新臺幣42.55元，和94年1月間週知歐元兌換新臺幣之匯率亦屬相當。
⒉誠泰銀行匯款申請書及郵政國內匯款執據顯示張寶鳳確
於94年1月10日與同年2月3日各匯款新臺幣（下同）50萬元及30萬元至丙○○郵局帳戶之事實。
⒊財團法人天主教聖保祿修女會醫院95年9月28日桃聖業
字第0950000204號及敏盛綜合醫院95年10月20日敏醫字第0950003198號等說明函則均表示甲○○之父徐東祥確患有糖尿病之病症。
⒋泛維心公司網頁畫面列印資料上刊載有「新產品—中藥
糖尿病膠囊，已上市！」等字樣，且該公司之櫥窗照片也顯示泛維心公司在世貿中心展示櫥窗內確展示有「糖尿樂」之白色藥瓶，藥瓶前更豎立「糖尿病新藥」之展示牌。
（二）扣案由證人甲○○提出，依甲○○證稱係由被告乙○○交付之塑膠瓶罐2瓶，以及由證人張寶鳳提供，依張寶鳳偵查中證稱係由甲○○與被告乙○○一同交付之塑膠瓶罐1瓶，其等瓶罐樣式相同，內含膠囊外觀一致，外包裝上方復均書明「糖尿樂」粗體字樣，下方更詳載：「糖尿樂，服法用量：每日3次，每次1粒，飯中服用。註：血糖正常後每天服用1粒即可。可以食甜食，忌食綠豆。（純草本提煉）」等類似藥品服用之說明，復以「純草本提煉」表明不含化學西藥成分之意，有卷存臺灣士林地方法院檢察署勘驗時製作之照片影本8張可考（見偵字卷第136-138、142-146頁），且與原審當庭提示供被告辨認之扣案塑膠瓶罐之外觀相符。另其中由甲○○提供之塑膠瓶罐部分，經連同內置物品送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，瓶內所置白色膠囊內裝有淡褐色粉末，卻檢出「Glibenclaimide」西藥成分，有行政院衛生署藥物食品檢驗局94年11月14日藥檢參字第0949429635號（下稱藥檢局第635號函）及第0000000000號函（下稱藥檢局第850號函）附之檢驗成績書2份附卷供參（見他字第1378號偵查卷第23-24頁，偵字卷第11-12頁），且「Glibenclaimide」屬口服降血糖藥，用於治療第一型糖尿病，亦有卷存同局95年9月13日藥檢參字第0950018618號函（下稱藥檢局第618號函）附藥品說明可按（見偵字卷第123-127頁）。再上開之「Glibenclaimide」西藥應以藥品管理，且依藥事法第39條規定，其輸入應向行政院衛生署申請查驗登記，核領藥品許可證後始得為之，而「Glibenclaimide」藥品，依行政院衛生署藥品許可證之電腦資料，並未曾核准等情，也有行政院衛生署94年12月19日藥署藥字第0940346074號（下稱衛生署第074號函）與同署95年3月10日藥署藥字第0950008904號函各1份在卷為憑（見他字第1378號卷第27頁，偵字卷第107頁）。由此可知，扣案裝於甲○○提供之「糖尿樂」瓶罐內的白色膠囊，確實含有西藥成分之「Glibenclaimide」藥品，且該藥品並未經中央主管機關即行政院衛生署查驗登記，獲准藥品許可證而輸入。
（三）至於被告乙○○雖辯稱：上開甲○○提供受檢之藥品非渠所提供，與渠無關，渠當初是賣食品「百疫生物軟膠囊」給甲○○，甲○○自己將之取名為「瑞麗絲戴比緹思」（ReleaseDiabetes），並要求渠按此繕打訂購單上之貨物品名，甲○○表示自己向主管機關申請輸入字號，櫥窗上的藥罐則是甲○○說要販賣的糖尿病新藥而交給渠的空罐，因渠置於辦公室桌上，渠妻丙○○問起，便轉告乃甲○○欲申請上市之新藥，丙○○才主動將該空罐陳列，並在網路上代為刊登廣告云云，並於原審聲請傳訊證人 劉君山 ，以資證明扣案「糖尿樂」藥瓶之包裝紙為甲○○交印等情，但：
⒈證人即慶田複印有限公司職員劉君山經原審傳訊到庭結
證時，已稱扣案「糖尿樂」藥瓶上貼紙非其公司所打印，也對該貼紙內容沒有印象等語甚明，自不能為被告乙○○為有利之證明。
⒉被告乙○○在原審堅稱：甲○○自己拿空罐來說要販賣
的糖尿病新藥不是「百疫生物軟膠囊」，兩者毫無關係（見原審卷第92頁），但原審隔離交互詰問證人即共同被告丙○○，命其就被告乙○○被訴部分具結作證時，丙○○卻證稱：甲○○要向被告乙○○買「百疫生物軟膠囊」改以藥品字號申請販賣，因為甲○○曾將「百疫生物軟膠囊」拿回給其患有糖尿病之父親使用，效果很好，所以要進貨拿去賣，且因「百疫生物軟膠囊」在德國有臨床報告說對糖尿病有幫助，可以慢慢減少西藥用量，才將空罐放進櫥窗，並打上「糖尿病新藥」云云（見原審96年10月11日審判筆錄），兩者就該糖尿病新藥是否即被告賣給甲○○之「百疫生物軟膠囊」乙節明顯不一，被告乙○○所述是否可信，已非無疑。
⒊據被告乙○○所辯，渠不知甲○○說要賣的糖尿病中藥
藥瓶空罐內要裝什麼藥品（見原審卷第91頁），而該藥瓶外包裝說明又僅提及「糖尿樂」、「每日3粒」等字樣，衡情被告乙○○當不知此藥品究為藥錠、藥丸或膠囊形式，為何丙○○經被告乙○○轉告後在泛維心公司之網頁資料上竟知載明該糖尿病中藥為「膠囊」，與甲○○證稱由被告乙○○販賣而送驗之「瑞麗絲戴比緹思」（「ReleaseDiabetes」）膠囊形式一致？再者，如依被告乙○○辯詞，泛維心公司網頁上所載「新產品--中藥糖尿病膠囊，已上市！」等語，係替甲○○代為刊登廣告云云，但甲○○向被告乙○○借錢後，僅於94年
6月間在汶萊與渠相遇，並於94年11、12月間帶張寶鳳到泛維心公司，後又在95年1月間約在法院見面等情，已據被告乙○○ 陳明 在卷（見原審96年12月6日審判筆錄第13頁），則乙○○於94年6月間之後即很少與甲○○見面，2人間又有借款債務糾紛，何以卷附於94年9月間查詢列印之泛維心公司網頁畫面列印資料上（見偵字卷第27頁），竟仍載明上開糖尿病中藥膠囊之促銷資料，並以「已上市」表示瀏覽人可隨時向泛維心公司洽詢購買之意？再共同被告丙○○於原審最後審判期日雖改稱：網頁資料是伊將網站登錄密碼放在辦公室抽屜，甲○○到伊電腦上網刊登的云云（見原審94年12月6日審判筆錄第6頁），然甲○○在94年6月以前已與被告乙○○等人少有見面，上開網頁資料在94年9月間卻仍為上述之刊載，怎可能是甲○○自己到泛維心公司辦公室擅用丙○○之電腦上網登載？⒋卷附貨物採購單內載明甲○○、張寶鳳向被告乙○○購
買「瑞麗絲戴比緹思」之價格為30粒裝500盒共23,500歐元，以其等合意之匯率折算方式，即新臺幣100萬元，換算每粒單價即高達新臺幣（下同）66.66元，被告乙○○於原審96年10月11日審理時先稱：「百疫生物軟膠囊」進貨價1顆約15至20元之間，甲○○向渠購買2萬粒，包含運費等雜費是以每粒33元成交云云（見原審卷第89-90頁），後被告乙○○於同年12月6日審判期日按渠所辯，先稱：張寶鳳匯款之80萬元是買得12,000顆膠囊云云，而改稱：甲○○等買「百疫生物軟膠囊」之價格是1顆66元後，經檢察官再質問被告乙○○既稱「百疫生物軟膠囊」1盒賣價2,000元，相當於1顆33元之價格，為何賣給甲○○價格較高時，才又改稱因為泛維心公司快倒閉，所以才降價求售云云（見該次審判筆錄第14-15頁），被告乙○○所辯關於賣給甲○○表面上名為「瑞麗絲戴比緹思」，實際為「百疫生物軟膠囊」之價格，說詞反覆，更難信辯情為真。況「百疫生物軟膠囊」只是一般食品，也非健康食品，並無特別功用，被告乙○○一般促銷時也不過稱該膠囊可以補充一般食物無法達成之免疫系統平衡功能而已（見原審卷第89、95頁），如貨物採購單記載寓有糖尿病療效之「瑞麗絲戴比緹思」實際上僅係上開「百疫生物軟膠囊」之一般食品，怎可能賣給甲○○之單價竟高達每粒66元？再者，該貨物採購單既屬訂單性質，上載貨物品名即在特定雙方合意之標的物，關係買賣權利義務甚深，被告乙○○又豈會完全按照甲○○之要求，將實際要賣的一般食品「百疫生物軟膠囊」，記載為具有療效之藥品「瑞麗絲戴比緹思」？另原意就是要買糖尿病新藥的張寶鳳，又如何可能還願意在其上簽名？更何況被告乙○○在令甲○○、張寶鳳簽訂採購單時，已向張寶鳳表明就是要買有關糖尿病的藥，之前也稱該藥對糖尿病藥效很好等情，已據證人張寶鳳證述如前，凡此，均足徵被告乙○○辯稱貨物採購單是完全按照甲○○意思繕打，實際上渠只是賣「百疫生物軟膠囊」給甲○○云云，不僅與常情大相悖離，更與事實不符，乃臨訟卸責杜撰之詞，諉無可採。
（四）承上所述，證人甲○○、張寶鳳均證實被告乙○○曾向其等說明「糖尿樂」（或稱「瑞麗絲戴比緹思」）之藥品對糖尿病有療效，其等便於94年1月6日向乙○○簽約訂購該等藥品，訂購單還是由乙○○繕打讓其等簽名，並由張寶鳳匯出80萬元到乙○○指定之丙○○郵局帳戶內，嗣乙○○便交付給甲○○、張寶鳳瓶裝之「糖尿樂」等情，而證人甲○○更證稱在被告乙○○向其促銷「糖尿樂」中藥前，已見渠將藥瓶置於泛維心公司櫥窗內陳列販賣之情，核與泛維心公司櫥窗照片所示之情相符，且泛維心公司網際網路之網頁上也適刊載有促銷糖尿病中藥之廣告，而被告乙○○交付給甲○○、張寶鳳之「糖尿樂」藥瓶外觀不僅相互一致，更與泛維心公司櫥窗照片內所擺放者相同，瓶罐上都有不含西藥成分之糖尿病藥品的意涵，內裝膠囊樣式也都相同，經送檢驗結果，確檢出「Glibenclaimide」之西藥成分，該西藥又係未向行政院衛生署申請查驗登記，核領藥品許可證而輸入之藥品，被告乙○○有犯罪事實欄所述販賣禁藥之事實，昭然若揭，渠前揭悖離常情、不符事實之辯，不過為卸飾之詞，不足採信，渠事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
（五）至被告乙○○於原審另聲請將渠於偵查中提出之藍色藥罐及內裝紙張送筆跡與指紋鑑定，為佐證該外包裝載有「RELEASEDIABETES」字樣之藍色藥鑵，內有該藥品足以對抗、治療糖尿病之德文、英文用藥說明等，均為甲○○交付之情，爰審酌該藥罐或用藥說明原為被告乙○○所保管，其來源為何不明，縱送請鑑定有甲○○之筆跡、指紋，其原因多端，係被告乙○○當初在促銷時提出給甲○○觀看，甲○○認與張寶鳳合資購買後，該藥品說明可以做DM（宣傳單）使用，再還給被告乙○○也有可能，此證據即令加以調查，也不能推翻上開關於被告乙○○犯罪之心證，因認無調查之必要，附此敘明。
（六）又證人 潘里庄 雖於本院證稱確實經營過歐瑞德公司，且該公司有向德國廠商進口百疫生物軟膠囊，並曾於91年至94年間販賣約上百萬元之百疫生物軟膠囊予被告乙○○所經營之泛維心公司，然此僅能證明被告乙○○經營之泛維心公司於該期間內有向歐瑞德公司買進百疫生物軟膠囊，並無從證明被告乙○○販賣給告訴人之藥品即係其向歐瑞德公司買進之百疫生物軟膠囊，而非本件係爭之糖尿樂藥品。因此證人潘里庄之前述證言，無足為被告乙○○有利之證明，併予敘明。
二、按被告乙○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，應依修正後刑法第2條第1項之準據法規定，為「從舊從輕」之比較，且比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。本院依修正後刑法第2條第1項規定，綜合比較刑法修法關於本案適用之相關規定，其中修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：1元以上。」，換算新臺幣後，為新臺幣3元以上。惟被告行為後修正後刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」，經比較修正前後關於科處罰金刑之最低刑度規定，應適用被告乙○○行為時法即修正前刑法第33條第5款之規定較有利於被告。綜上所述，綜合全部罪刑之結果而為比較，以修正前刑法有利於被告乙○○，應一體適用修正前刑法之規定。
三、按藥品，未核准其製造或輸入，究屬偽藥或禁藥，應視其來源予以審酌，而在外國地區產製之藥品，我國衛生主管機關對該藥品之產製原無監督管理之權限，如未經核准，單純將該外國地區製造完成之藥品擅自輸入者，概視為藥事法第20條第1款之偽藥，並非妥適，應認係同法第22條第1項第2款前段之禁藥（最高法院82年度第4次刑事庭會議結論參照）。查被告乙○○販賣之「瑞麗絲戴比緹思」（「ReleaseDiabetes」，或名「糖尿樂」）內含「Glibenclaimide」之成人型糖尿病治療劑，乃德國藥廠所製造，其輸入未向中央衛生主管機關即行政院衛生署申請查驗登記，獲核准發給藥品許可證，依上開說明，應屬未經核准擅自輸入之禁藥；至於公訴意旨雖舉臺北市政府衛生局95年3月6日北市衛藥食字第09531417100號函（下稱北市衛生局第100號函）附說明，稱：「Glibenclaimide」西藥係「成人型糖尿病治療劑」，未經申請查驗登記，經核准取得藥品許可證即擅自製造，核屬藥事法第20條第1款所稱之「偽藥」云云，查上開北市衛生局第100號函固稱：「Glibenclaimide」為未經核准擅自製造之偽藥云云（見偵字卷第63頁），但北市衛生局此函件上開關於偽藥之認定，不過查驗檢附行政院衛生署核發相同成分之藥品許可證清單，便以該「Glibenclaimide」未經我國衛生主管機關核准許可之理由，認定該藥品為未經核准「擅自製造」之「偽藥」，並未探究該藥品之來源，即其製造是否在我國衛生主管機關監督管理之權責管轄範圍，已嫌速斷；又此「Glibenclaimide」既為德國藥廠所製造，我國衛生主管機關對該藥品製造原無監督管理權限，公訴人也未舉任何證據證明此藥品乃經被告或國內其他任何人未經核准而擅自製造完成，自不能逕憑北市衛生局上開函件，遽認此藥品屬未經核准擅自製造之偽藥，公訴意旨上開所認，容屬有誤。
四、核被告乙○○所為係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，公訴人認被告乙○○係犯同條項之販賣偽藥罪，實有所誤，惟其基本社會事實同一，起訴法條亦同一，併此敘明。公訴人雖認被告乙○○販賣禁藥，詐欺被害人甲○○，使其陷於錯誤，促被害人張寶鳳交付買受禁藥之代價，應係被告乙○○販賣禁藥與詐欺取財核屬二行為，二者有方法、目的之牽連關係，屬修正前刑法第55條後段所定之牽連犯，惟查：並無證據足證被告乙○○明知或可得而知該藥對糖尿病無效，是尚不能證明被告乙○○詐欺罪嫌，公訴人認與有罪部分有裁判上一罪關係，該部分自不另為無罪之諭知。原審對被告乙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查，原判決主文欄第一項記載「乙○○明知為禁藥，而販賣，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑捌月。」，然按原判決係依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定對被告乙○○之宣告刑予以減刑，核其減刑幅度為2分之1，是原審對被告乙○○諭知有期徒刑1年6月，減刑後之刑度應為有期徒刑9月而非8月，是原判決主文此部分之記載顯有違誤。且併論以詐欺罪，均有未合。公訴人上訴意旨以被告乙○○否認犯行，浪費司法資源，查證不必要之事項，企圖拖免刑事責任，原審對其量刑顯然過輕等語；被告乙○○上訴意旨以其販賣給告訴人之物品係百疫生物軟膠囊，至告訴人甲○○提供受檢之藥品並非其所提供，與渠無關，猶執詞否認否認犯罪等語，雖均未足採，惟原判決既有前揭可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○前無犯罪經法院判決有罪處刑之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行雖佳，但其未確知該藥對糖尿是否有療效，卻以對糖尿病有療效之偽中藥為名，販賣未經依法核准輸入之禁藥，對國民健康戕害甚巨，並使被害人甲○○、張寶鳳買受並交付高達80萬元之金額，且渠犯罪後猶飾詞圖辯，將不利之事證全推諉於告訴人甲○○，態度難認良好，迄又未與被害人甲○○、張寶鳳達成民事和解，賠償其等所受損害等一切情狀，判處如主文第二項所示之刑。又被告乙○○之犯罪係在96年4月24日以前，其所犯之罪皆符合中華民國96年罪犯減刑條例有關減刑之規定，並依該條例第2條第1項第3款之規定減其刑期2分之1如主文第2項所示。
五、又查獲之禁藥業經行政機關依藥事法第79條第1項沒入並銷燬，則不得更為沒收之諭知。若未經行政機關沒入並銷燬，自應依刑法第38條之規定宣告沒收之，最高法院93年臺上字第738號判決對此雖有釋明，但扣案瓶裝名為「糖尿樂」，內置含有「Glibenclaimide」成分之禁藥膠囊3瓶，為證人甲○○、張寶鳳於偵查中所提出，乃經被告乙○○販賣予甲○○、張寶鳳所有，已非被告所有之物；另扣案由被告乙○○提供之外包裝載有「RELEASEDIABETES」字樣之藍色藥罐及其內用藥說明，其來源不明，並無其他證據足以佐證是被告乙○○所有供販賣禁藥所用，或犯此等罪預備之物，或犯罪所生、所得之物，而均不予宣告沒收。
六、公訴意旨另以：被告乙○○於不詳時間自國外輸入不詳數量之「糖尿樂」（即瑞麗絲戴比緹思，Releasediabetes）藥物，因認被告乙○○尚涉犯藥事法第82條第1項之輸入偽藥罪云云，訊據被告則堅決否認有為此部分之輸入偽藥犯行，辯稱：渠未輸入內含「Glibenclaimide」藥品成分之「瑞麗絲戴比緹思」或「糖尿樂」，送驗檢出上開藥品成分之「糖尿樂」是甲○○自己拿去驗的，與渠無關等語。經查，公訴意旨認被告乙○○涉有輸入偽藥罪嫌，無非係以衛生署第074號函、藥檢局第635號、850號函附之檢驗成績書、藥檢局第618號函及北市衛生局第100號函等為其論據，然：
（一）北市衛生局第100號函附說明認定「Glibenclaimide」藥品乃未經核准擅自製造之「偽藥」云云，並未探究藥品來源，而將德國地區藥廠產製，未經核准擅自輸入之「Glibenclaimide」禁藥誤認屬偽藥等情，已如前述，再北市衛生局此函件僅單純就藥品核屬藥事法上禁藥或偽藥加以認定，並不能證明被告有將此「Glibenclaimide」藥品自國外輸入我國內之犯行，自難為被告不利之證明。
（二）被告乙○○確曾將「瑞麗絲戴比緹思」（「ReleaseDiabetes，或稱「糖尿樂」販賣給甲○○與張寶鳳之事實固經本院認明如前；而公訴人所舉上開衛生署第074號函、藥檢局第618、635、850號函等，依前揭理由之說明，雖能佐證被告乙○○所販賣之「瑞麗絲戴比緹思」膠囊經檢驗出含「Glibenclaimide」西藥，屬口服降血糖藥，用於治療第一型糖尿病，核屬藥事法上所稱藥品，其輸入卻未依法向行政院衛生署申請查驗登記，核領藥品許可證，應屬禁藥之事實，但公訴人並未舉任何證據證明該禁藥就是由被告乙○○輸入國內，衡情他人亦可擅自輸入後再交付被告乙○○，自不能僅以此「Glibenclaimide」藥品屬禁藥之性質，推認被告乙○○就是輸入該禁藥之行為人。
（三）綜上，被告乙○○販賣「Glibenclaimide」禁藥之事實雖臻明確。但現行刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。因公訴人所舉諸般事證卻未能證明該禁藥就是由被告乙○○所輸入，此外，也查無其他積極證據足以證明被告涉有輸入禁藥之犯行，該「Glibenclaimide」更非藥事法上之偽藥，是公訴意旨認被告乙○○涉犯藥事法第82條第1項之輸入偽藥罪部分，依前揭說明，本應為無罪之判決，因該部分與前開論罪科刑之販賣禁藥罪部分有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。檢察官上訴意旨，仍認被告乙○○此部分應構成犯罪，而指摘原判決此部分不當，本院認其上訴為無理由，附此敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○係泛維心公司之副總經理，與被告乙○○基於輸入偽藥及販賣偽藥之犯意聯絡，於不詳時間自國外輸入不詳數量之「糖尿樂」（「Releasediabetes」，「瑞麗絲戴比緹思」）藥物後，藉機在泛維心公司位於世貿中心第4B32室販賣陳列，嗣得知甲○○之父親徐東祥長年患有糖尿病，向甲○○誆稱上開藥物係德國PanvitaGmbH藥廠專治糖尿病之中藥，並提供予甲○○之父親試用，且於短時間內確能有效控制血糖，致使甲○○陷於錯誤，不疑有他，遂於94年1月6日，與友人張寶鳳共同向乙○○訂購500盒，並於同年1月10日、2月3日由張寶鳳自誠泰商業銀行莊敬分行、郵局分別匯款50萬元、30萬元至被告丙○○之郵局帳戶內，被告乙○○即提供20瓶「糖尿樂」藥物予甲○○，後經甲○○將「糖尿樂」送請檢驗，發現含有「Glibenclamide」降血糖西藥成分，始悉上情，因認被告丙○○涉有藥事法第82條第1項輸入偽藥罪及同法第83條第1項之販賣偽藥罪，與刑法第339條第1項之詐欺取財罪云云。
二、公訴意旨認被告丙○○涉有輸入偽藥、販賣偽藥或詐欺取財之犯行，無非以告訴人甲○○之指訴、證人張寶鳳之證述，及衛生署第074號函、藥檢局第635號、850號函附之檢驗成績書、藥檢局第618號函、北市衛生局第100號函、泛維心公司在世貿中心第4B32室之櫥窗照片、泛維心公司網頁畫面列印資料、扣案由甲○○、張寶鳳提供之「糖尿樂」藥瓶、財團法人天主教聖保祿修女會醫院95年9月28日桃聖業字第0950000204號及敏盛綜合醫院95年10月20日敏醫字第095000319
8號等說明函、貨物採購訂單、誠泰銀行匯款申請書、郵政國內匯款執據等為其論據。
三、被告丙○○堅決否認有輸入、販賣偽藥及詐欺取財之犯行，於原審辯稱：伊沒有輸入或販賣偽藥，伊雖掛名泛維心公司之副總經理，但只處理雜務，業務部分均由其夫乙○○負責，甲○○、張寶鳳關於「瑞麗絲戴比緹思」貨物採購訂單之交易也是由乙○○去接洽，據伊所知應是賣「百疫生物軟膠囊」給甲○○，至於泛維心公司在世貿中心第4B32室之櫥窗內展示之「糖尿樂」藥瓶雖由伊放入，然當初是見辦公室桌上放有「糖尿樂」之空藥瓶，聽被告乙○○稱是甲○○交付要上市之藥品，基於朋友情義，才主動陳列於櫥窗，另泛維心公司網頁上刊載「新產品—中藥糖尿病膠囊，已上市！」等字樣，則是甲○○到伊辦公室內電腦上網刊登的；於本院辯稱：百疫生物軟膠囊是我們公司的沒錯，我賣給告訴人的就是這個，不是告訴人拿去鑑定的藥，他檢驗的東西不是我們的產品，我不知道他拿什麼去檢驗等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又告訴人之告訴係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，始得為不利被告事實之認定。而認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以之為裁判基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另茍積極之證據不足以為被告犯罪事實之認定，即應為被告有利之認定，更不必有何有利之證據，最高法院分別著有52年臺上字1300號、40年臺上字86號、76年臺上字4986號判例可資參照。
五、經查：
（一）告訴人甲○○偵查中雖指訴被告丙○○與被告乙○○2人是共犯關係，共同販賣內含「Glibenclamide」降血糖西藥成分之「糖尿樂」云云，但關於被告丙○○為何與被告乙○○販賣禁藥、偽藥，詐欺取財等案件有所關連，告訴人於偵查中僅指稱：因被告丙○○是乙○○之配偶，且丙○○曾打電話要其匯款80萬元到丙○○自己在郵局之帳戶等語（見他字第437號卷第11頁），參以告訴人及證人張寶鳳於警詢、偵查或原審審理時分別證實其等購買「糖尿樂」（或稱「瑞麗絲戴比緹思」）僅與被告乙○○接洽，被告丙○○不曾出面，在張寶鳳匯款後，也是被告乙○○前來交付瓶裝「糖尿樂」等情，足見告訴人僅憑被告丙○○與乙○○間之夫妻關係，及被告丙○○曾為被告乙○○催款，且張寶鳳匯付藥款之帳戶為被告丙○○所有等各節，即推測被告丙○○亦有參與被告乙○○向告訴人販賣偽中藥之「糖尿樂」藥品而詐欺取財之犯行。又證人張寶鳳雖證稱當初買藥之80萬元款項確是匯到戶名丙○○之郵局帳戶內無誤，另卷附之誠泰銀行匯款申請書、郵政國內匯款執據等，固也證實被告丙○○曾提供自己之帳戶收受甲○○與張寶鳳匯款之情，然被告丙○○縱為泛維心公司之副總經理，又與被告乙○○間為夫妻關係，復曾替被告乙○○向甲○○催款，並提供帳戶收受款項，亦不能因此遽認被告丙○○對於被告乙○○販賣「糖尿樂」偽中藥之藥品給甲○○、張寶鳳等人之犯行知情且有犯意之聯絡，而因此分擔向甲○○等人收款之行為，蓋被告乙○○亦可能在未告知被告丙○○之情形下，私下販賣「糖尿樂」給甲○○、張寶鳳，另向被告丙○○佯稱只是賣泛維心公司合法販售之「百疫生物軟膠囊」給甲○○等人，要被告丙○○提供帳戶並代為催收款項而已，告訴人與證人張寶鳳之前開證詞或卷附之匯款資料等，尚不能排除上述被告丙○○並未犯罪之合理懷疑。
（二）卷存之泛維心公司在世貿中心第4B32室之櫥窗照片及泛維心公司網頁畫面列印資料等，固顯示泛維心公司有在櫥窗內展示標榜「糖尿病新藥」之「糖尿樂」藥瓶，並在網頁上刊登治糖尿病膠囊之新藥廣告等情，被告丙○○復自承上開櫥窗內藥瓶是伊擺放之事實，另被告丙○○辯稱泛維心公司網頁資料是甲○○擅入公司電腦私自刊登乙節，雖與事實不符，不足採信，已如前述，參酌被告丙○○歷偵查、原審準備期日及第一次審判期日均自承泛維心公司網頁上所登糖尿病膠囊廣告是伊代甲○○刊登等語，固堪認該網頁資料或係被告丙○○所刊載。但依被告丙○○辯詞之整體意旨，伊會在泛維心公司櫥窗內放置「糖尿樂」藥瓶，並在網頁上刊登糖尿病新藥之廣告，是因見泛維心公司辦公室內放置有「糖尿樂」之空瓶，伊向被告乙○○詢問，據乙○○稱是甲○○拿來要申請上市之糖尿病新藥，伊基於好意，才代為放在櫥窗展示，並上網刊登廣告；另被告乙○○於原審審理期日經具結為被告丙○○作證時，也證述藥瓶是渠擺在辦公室桌上，被告丙○○問及何物，渠稱是甲○○交付之新藥，事後才發現被告丙○○將該藥瓶放在櫥窗上等語明確（見原審卷第91頁），與被告丙○○所辯並不違背，審諸告訴人甲○○於偵查中自承與被告乙○○原為朋友關係等語（見他字第437號卷第12頁），被告提出之照片影本亦顯示甲○○與被告乙○○曾多次合影（見原審卷第36頁），而甲○○、張寶鳳購買「糖尿樂」偽中藥時，均僅與被告乙○○接洽，業如前述，則被告乙○○自己私下販賣「糖尿樂」給甲○○、張寶鳳後，將空藥瓶放在桌上，遇被告丙○○詢問，被告乙○○為掩渠販賣禁藥之不法情事，向被告丙○○謊稱該藥是友人甲○○拿來要販賣，被告丙○○誤信為真，在不明白藥瓶內容物是否為合法藥品之情形下，為被告乙○○所利用，誤認係代甲○○展示藥瓶，並刊登廣告以促銷，亦非無可能，自難以被告丙○○將「糖尿樂」藥瓶放在泛維心公司展示櫥窗內或上網刊登廣告之事實，即推認被告丙○○與被告乙○○有基於犯意聯絡，向甲○○等人共同販賣偽中藥而詐欺取財之犯行。
（三）再卷附之貨物採購訂單、衛生署第074號函、藥檢局第635號、850號函附之檢驗成績書、藥檢局第618號函、北市衛生局第100號函，及扣案由甲○○、張寶鳳提供之「糖尿樂」藥瓶等，固能證明被告乙○○販賣給甲○○、張寶鳳之「瑞麗絲戴比緹思」（「ReleaseDiabetes」，或稱「糖尿樂」）是含有「Glibenclaimide」之禁藥；另卷附之財團法人天主教聖保祿修女會醫院95年9月28日桃聖業字第0950000204號及敏盛綜合醫院95年10月20日敏醫字第0950003198號等說明函，雖在表明告訴人甲○○之父徐東祥確患有糖尿病之病症，以佐告訴人甲○○指稱曾向被告乙○○購買治療糖尿病之中藥等語無誤。但貨物採購訂單上受訂一方僅有被告乙○○之簽名，且當初向甲○○誆稱「糖尿樂」為中藥，嗣後又交付檢驗出內含「Glibenclaimide」禁藥之「糖尿樂」藥瓶的人是被告乙○○，被告丙○○未曾出面等情，業經敘明如前，自難以上揭貨物採購訂單、扣案藥瓶、檢驗成績書或衛生局、藥檢局之函件，或者徐東祥患有糖尿病之情，佐認被告丙○○共同販賣上開禁藥或向甲○○詐欺取財之犯行。
（四）綜上所述，公訴意旨所舉前開諸般事證，均不能排除合理懷疑，使本院確信公訴意旨關於被告丙○○有與被告乙○○共同販賣「Glibenclaimide」偽藥（實為禁藥），並向告訴人甲○○詐欺取財之情為真正；另公訴意旨所舉衛生署第074號函、藥檢局第635號、850號函附之檢驗成績書、藥檢局第618號函及北市衛生局第100號函等，雖能證明「Glibenclaimide」為未經核准擅自輸入之「禁藥」（公訴意旨誤認為「偽藥」），但此禁藥亦有可能是他人擅自輸入後再交與被告乙○○販賣，不能證明被告乙○○就是輸入該「Glibenclaimide」藥品之人，亦詳述在前，同理，公訴意旨所舉之證據，亦不足以證明被告丙○○有輸入「Glibenclaimide」偽藥（實為禁藥）之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○犯罪，原審因而以被告丙○○犯罪不能證明，諭知被告丙○○無罪，經核尚無不合。檢察官上訴意旨猶以被告丙○○涉犯有輸入偽藥、販賣偽藥、詐欺罪嫌等語為由，提起上訴，核均無理由，應予駁回。
（五）據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官丁樹蘭到庭執行職務。
中華民國97年7月31日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秋雄中華民國97年7月31日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處2年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以下罰金。
犯前2項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項及第2項之未遂犯罰之。