裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年智上易字第5號民事判決
裁判日期：民國97年07月29日
裁判案由：損害賠償（商標專用權）
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度智上易字第5號上訴人甲○○被上訴人弘爺國際企業股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求損害賠償（商標專用權）事件，上訴人對於中華民國97年4月28日臺灣臺中地方法院97年度智字第3號第一審判決提起上訴，本院於97年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決命上訴人給付之金額超過新台幣36,047元之本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分外），由上訴人負擔百分之29，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件被上訴人於原審提起刑事附帶民事起訴時，其訴之聲明原係求為命上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）100萬元，及自民國（下同）96年12月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之判決；嗣於原審97年3月6日言詞辯論期日當庭陳明更正上開遲延利息請求之起算日為自97年3月6日起算（見原審智字卷第10頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依首揭法條之規定，其減縮並無不合，自應予准許。至被上訴人雖曾一度具狀主張依商標法第64條之規定為請求權基礎，追加求為命上訴人負擔費用，將本件判決書全文登載於中國時報三版一天之判決；然於原審97年4月3日言詞辯論期日，其已撤回上開追加之訴，上訴人對其撤回並未表示反對（見原審智字卷第14、17頁），合於民事訴訟法第262條第1項之規定，此部分已非本院審理範圍，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人方面
㈠、本件被上訴人於原審起訴主張：被上訴人於91年6月30日與上訴人簽訂加盟合約，授權上訴人在臺中縣豐原市○○街○○○號經營弘爺仁榮早餐店，然被上訴人嗣已於96年4月3日以上訴人違約為由，終止雙方間之加盟合約。乃上訴人明知如原審刑事判決附圖1（下稱附圖1）所示「HONGYA弘爺」圖樣及文字為被上訴人專用之商標（註冊號數00000000號，專用期限自85年11月1日起至105年10月31日止，指定使用於早餐店及漢堡店），竟自加盟契約終止後之96年4月中旬起至同年9月30日止，未得被上訴人同意，於上址早餐店懸掛使用近似於被上訴人前揭註冊商標之如原審刑事判決附圖2（下稱附圖2）所示「紅爺」圖樣文字之商標，用以招攬顧客，有致消費者混淆誤認為被上訴人商標之虞，侵害被上訴人之商標權，故依商標法第61條規定，上訴人自應負損害賠償之責。玆以上訴人原來平均每月向被上訴人進貨22,538元計算，其侵害被上訴人商標權5.5個月期間，致被上訴人所受之損害共為123,959元（計算方式：22,538x5.5＝123,959）。且依加盟合約第14條第1項約定，上訴人侵害被上訴人之商標權，應賠償被上訴人懲罰性之賠償金100萬元。爰併依商標法第61條及加盟合約第14條第1項之規定，提起本件訴訟等語，並聲明求為命上訴人應給付被上訴人100萬元，及自97年3月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之判決。並陳明願供擔保以宣告假執行。
㈡、於本院補充陳述：被上訴人主張損害金額應以品牌的效益來計算，而且公司不是買賣業，應包含設計與人員費用、商品開發、廣告費用、律師寫訴狀的費用、出庭時間費用等等。上訴人屢勸不聽，被上訴人有考量上訴人是初犯也已經停止經營，但被上訴人建立品牌不易，不應該輕易被盜用，且上訴人使用後，被上訴人經過多次勸導，後來才提告的等語。
二、上訴人方面
㈠、上訴人則以：伊與被上訴人終止加盟合約後，自96年4月中旬起將店名「弘爺」改為「紅爺」，在原址繼續經營早餐店至同年9月止，伊不知如此係違反商標法之規定，伊雖有意以10萬元與被上訴人和解，但被上訴人不同意。又伊於加盟被上訴人期間，每月扣除成本及費用後，約有3萬多元利潤，加盟合約終止後，以「紅爺」店名經營期間，每月獲利仍僅約3萬多元，被上訴人請求之金額過高，伊無法負擔等語，資為抗辯，並聲明求為：被上訴人於原審之訴與假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
㈡、於本院補充抗辯：被上訴人向上訴人請求賠償，係以統計表上所載之績效作為計算依據，惟被上訴人並未出貨給上訴人，上訴人並未取得該績效所列金額之等值商品，故此計算方式並不公平。上訴人主張應扣除統計表上所列之成本部分，而以該表所列之利潤為計算，方為公平，故被上訴人之損失應為36,050元〔計算方式：（6,640＋7,526＋7,929＋5,877＋5,728＋5,645＋6,537）÷7×5.5＝36,050）。
三、原審經審酌兩造攻擊防禦後，認上訴人未得被上訴人同意，自96年4月中旬起至同年9月30日止，在臺中縣豐原市○○街○○○號經營之早餐店，懸掛使用近似被上訴人註冊商標之如附圖2所示「紅爺」圖樣文字之商標之行為，確係侵害被上訴人之商標權，而被上訴人所主張之損害數額，即以上訴人於兩造間加盟合約存續期間，平均每月向被上訴人進貨22,538元；自96年4月中旬起至同年9月30日止共5.5個月所受之損害為123,959元，並未逾上訴人侵害被上訴人商標權所得之利益，則被上訴人依商標法第61條規定，請求上訴人負損害賠償責任，自屬有據。至被上訴人另依兩造間前所訂立之加盟合約第14條第1項之約定而為請求之部分，則以非係請求回復其因上訴人犯罪所受之損害，而認於法未合。據此，判命上訴人應給付被上訴人123,959元及自97年3月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；被上訴人其餘請求則予以駁回。並為附條件之假執行及免為假執行宣告。上訴人對於原審上開判決結果不利於己部分不服，提起上訴，聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：請求駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項如下（見本院卷第21頁反面、第22頁正面）：
㈠、上訴人於91年6月30日與被上訴人簽訂加盟合約書，由被上訴人授權上訴人在臺中縣豐原市○○街○○○號經營弘爺仁榮早餐店，契約有效期間自91年1月1日至93年12月31日止，如上訴人未有違約行為，被上訴人於合約到期日前40天內，與上訴人延長合約期限，加簽1年。
㈡、如附圖1所示：「HONGYA弘爺」圖樣及文字，為被上訴人專用之商標（舊稱服務標章），註冊號數00000000號，專用期限自85年11月1日起至105年10月31日止，指定使用於早餐店及漢堡店。
㈢、被上訴人已於96年4月3日以上訴人違約為由，終止兩造間之加盟合約。
㈣、上訴人自加盟契約終止後之96年4月中旬起至同年9月30日止，未得被上訴人同意，在上址早餐店懸掛使用近似於被上訴人上開註冊商標之如附圖2所示「紅爺」圖樣文字之商標，用以招攬顧客，有致消費者混淆誤認為被上訴人商標之虞。
㈤、上訴人犯商標法第81條第3款之罪，業經刑事法院判決拘役40天確定。
五、本件之爭點（見本院卷第22頁正面）：被上訴人得請求之損害金額為多少？
六、法院之判斷：
㈠、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求，最高法院著有60年臺上字第633號判例可資參照。本件被上訴人係於上訴人被訴違反商標法刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，然其主張上訴人仿冒被上訴人商標，應依兩造間前所訂立之加盟合約第14條第1項之約定，係本於契約有所請求，並非因犯罪所受之直接損害，依上開判例意旨，自不得於刑事訴訟附帶民事訴訟程序就契約所生利益而為請求，故被上訴人所為此部分之請求，於法尚有未合。
㈡、至被上訴人併依商標法第61條規定請求之部分：⒈查上訴人未得被上訴人同意，自96年4月中旬起至同年9月30
日止，在臺中縣豐原市○○街○○○號經營之早餐店，懸掛使用近似被上訴人註冊商標之如附圖2所示「紅爺」圖樣文字之商標，並因此被法院判處違法商標法第81條第3款之罪刑確定，已為兩造不爭執之事實，並經原審調取96年度易字第5874號刑事卷查閱無誤，且有該案刑事判決附卷可稽。故被上訴人主張上訴人侵害其商標權，而依商標法第61條規定，請求上訴人負損害賠償責任，核屬有據，應予准許。
⒉按「商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償」；又
「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：1、依民法第216條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。…」商標法第61條第1項前段及第63條第1項第1款分別定有明文。被上訴人主張：上訴人於兩造間加盟合約存續期間之95年1月～同年7月止，平均每月向被上訴人進貨22,538元，每月平均成本支出為15,984元【（16,262+18,326+19,248+14,248+13,688+13,950+16,163）÷7＝15983.5，元以下四捨五入）；此業據被上訴人提出之中區營業所-95客戶各月交易統計表（仁榮店）影本一紙為憑（見本院卷第6頁）；並為被上訴人所不爭執，其真實性堪予採信。自得以該統計表作為被上訴人本件請求回復損害之計算依據。
⒊至被上訴人固又提出廣告費用及各類所得扣繳暨免扣繳憑單
申報書為證，主張其損害金額應依品牌之效益來計算云云（本院卷第22頁）；然所謂品牌之效益乃抽象之觀念，並非具體之損失，亦非依通常情形及已訂之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，與民法第216條之「所失利益」尚有不符，而上訴人縱違約使用「紅爺」之名稱經營早餐店，其客源亦非全因店名而來，故不能以被上訴人所主張之無形及抽象之品牌效益作為本件損害賠償之依據。又損害賠償係以填補債權人所受損害及所失利益為其原則，此為民法第216條所明定，是以計算損害賠償之範圍，自應以被害人實際所受損害為衡（最高法院19年上字第2316號判例參照），被上訴人既於前開統計表上就公司之銷貨額、成本及利潤分別列項標明，自足採為其所受損害之依據，又損害賠償係以填補債權人所受損害及所失利益為其原則，此為民法第216條所明定，是以計算損害賠償之範圍，自應扣除被上訴人之營成本，並以其所受之通常營業收入作為損害之計算標準。從而，本件被上訴人既已列表載明其於上訴人加盟期間每月平均獲利之金額為若干，自得以該統計表作為被上訴人本件請求回復損害之計算依據。準此，上訴人侵害被上訴人之商標權，自96年4月中旬起至同年9月30日止，依平均進貨額扣除每月平均成本後，被上訴人所得請求之回復商標損害之金額，按5.5個月合計為36,047元（計算方式：00000-00000＝6,554。6,554x5.5＝36,047），逾此之金額則不應准許。
八、綜上，被上訴人所得請求之損害賠償金額為36,047元，被上訴人於此範圍內之請求及請求自附帶民事訴訟狀繕本送達後之97年3月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，核屬有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。原審就36,047元之本息部分為被上訴人勝訴判決並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額，各為「准」、「免」假執行之宣告，並無不合。上訴人此部分之上訴為無理由，應予駁回。至原審超過36,047元以外之判決核屬無據，上訴意旨指摘原審就超過部分之判決為失當，求予廢棄改判，核為有理由，爰將超過部分予以廢棄，並駁回被上訴人就該部分在一審之訴及假執行之聲請如主文所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國97年7月29日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官翁芳靜法官謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官胡美娟中華民國97年7月29日
Ａ