最高法院112年度台上字第2220號刑事判決

裁判字號：最高法院112年台上字第2220號刑事判決

裁判日期：民國112年06月21日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決112年度台上字第2220號上訴人 巫宏文 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國112年3月8日第二審判決（111年度侵上訴字第282號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第115號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴人巫宏文有原判決所援引第一審判決書事實欄(下稱事實欄)所記載之乘機猥褻犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：
(一)上訴人罹患擴張型心肌病變合併心臟衰竭、二尖瓣膜置換術後等疾病，而屬於極重度身心障礙患者，足認其陳述可能有不完整之情形，此乃眾所週知之事實，毋庸舉證。原審就上訴人是否受身障影響而無法為完全之陳述，並未送請實施鑑定或進行勘驗，遽認上訴人不符合無法為完全陳述之要件，而未為上訴人指定辯護人及輔佐人，其訴訟程序侵害上訴人之訴訟權，而有判決當然違背法令之違誤。
(二)上訴人與證人即告訴人代號BA000-A110073（真實姓名詳卷，下稱A女）於案發時，均在三軍總醫院(下稱三總)正榮院區(下稱三總正榮院區)住院。A女於案發前先到上訴人病床邊與上訴人聊天至當晚11時多，才返回其病房。案發時因A女無法自己貼藥布，始由上訴人幫忙貼在其左右肩鎖骨及腹部部位，上訴人並無乘機猥褻A女之行為，此情為該病房其他2位病人及2位看護所目睹。至於上訴人事後留下字條，並傳送訊息表示冒犯A女，祇是上訴人的客套話，並非意在承認有猥褻行為。A女提出告訴，係因向上訴人索取新臺幣2萬元未果所致，其指訴自不足採信。原審未依上訴人之聲請，向三總正榮院區調取案發時在場目睹之病患及看護資料，並傳喚其等到庭釐清上情，遽因上訴人無法提出證人之個人資料，而未予調查，並論處上訴人上開罪刑，其採證認事違反證據法則，並有應調查而未調查之違法。
(三)上開極重度之身障情形，導致上訴人於案發時之辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低。倘判處有罪，應依刑法第19條第2項規定減輕其刑。原審就上訴人因身障而影響責任能力乙節，未實施鑑定，祇根據上訴人提出之診斷證明書，遽認上訴人無該項減刑規定之適用，並論處相關罪刑，有應調查而未調查之違法及判決不適用法則之違誤。
三、惟查：
(一)被告因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護；被告或犯罪嫌疑人有上開情形者，應有得為輔佐人之人或其委任之人或主管機關、相關社福機構指派之社工人員或其他專業人員為輔佐人陪同在場，刑事訴訟法第31條第1項第3款、第35條第3項前段雖定有明文，但依其規定，仍以被告因精神障礙或其他心智缺陷，致無法為完全之陳述時，始有其適用。至被告有無上開情形，固屬事實審法院應予調查究明之事項，惟並非一經被告或訴訟關係人主張，即負有應依聲請或應依職權實施鑑定之調查義務，倘依相關證據資料或實際觀察被告審理時之諸般訴訟情況，已足使法官形成正確心證者，自得依憑相關訴訟資料而為認定，尚不以實施鑑定為必要。原判決就上訴人如何無上開規定之適用乙節，已於理由詳為說明：依上訴人於原審之供述內容及其溝通與陳述情況，可知其縱因前揭疾病等待心臟移植，並因腰椎椎間盤突出，而影響行動，但所罹疾病並無使其無法為完全陳述之情形。上訴人固係極重度身心障礙者，然依卷附診斷證明書之記載，其因所罹疾病造成之障礙，係存在於身體，與精神障礙或心智缺陷之情形有別。因認上訴人無精神障礙或其他心智缺陷致無法為完全陳述之情形等旨(見原判決第4至5頁)。稽之卷內訴訟資料，原審已依法踐行相關權利事項之告知，上訴人於原審準備程序自稱：可以自己回答，且無因前揭疾病致其無法為完全陳述之情形等語，就原審受命法官根據其溝通及陳述能力而為評估後，說明其與精神障礙或其他心智缺陷無法為完全陳述之強制辯護要件不合乙節，上訴人並表示：「沒有意見」(見原審卷第250至251頁)。堪認原審未指定公設辯護人或律師為上訴人辯護之訴訟指揮，及上訴人於偵查及原審陳述時無輔佐人陪同在場之訴訟程序，於法並無不合。上訴意旨(一)猶主張其因上開疾病而無法為完全之陳述，指摘原審之訴訟程序違背法令云云，不但與其於原審之供述不相適合，且係就原判決已明白說明其論斷之相同事項，徒憑己見再為爭執，難認是合法的上訴第三審理由。
(二)關於證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。本件原判決認定上訴人有事實欄所載之乘機猥褻犯行，主要係依憑上訴人之部分供述、證人A女之第一審指證、上訴人所留字條及傳送給A女之手機簡訊、LINE留言(含與A女間對話)、三總基隆分院附設民眾診療服務處函及所附A女住院期間之用藥說明(下稱三總用藥說明)、三總正榮院區護理科訪談紀錄等證據資料，資為論斷。就如何認定上訴人利用A女服用藥物進入睡眠狀態，而以幫忙貼藥布為名，對於A女為乘機猥褻之行為，並於理由內載敘：(1)依三總用藥說明，可知該院於民國110年9月11日晚上11時許，有提供創傷止痛藥、門診鎮靜安眠用藥給A女，部分藥物副作用包括「頭暈、嗜睡」、「思睡、暈眩」。 佐以 ，上訴人於同日晚上11時10分許、14分許，各傳送1則簡訊給A女，並於同日晚上11時19分許起至翌(12)日凌晨1時38分許止，以LINE接續傳送「等一下過去找妳喔我們小聲的一下下就好了也不會擔誤太久的」、「等一下在過去找妳喔但是我們要小聲一點哦」、「護士要(要)走了我等一下(今)去幫妳換藥膏希望妳不要誤解我」、「……我幫妳換藥膏真的請妳諒解因為我真的希望妳趕快好起來不會偷偷看的，願妳真的要諒解」、「再等一下就過去幫妳換藥了」等訊息，惟均未獲A女回應，甚至上訴人在其黏貼藥布後，又於12日凌晨2時52分許，以LINE傳送「對不起冒犯了妳茶葉我有泡熱的還有身上的藥膏應該會很有效，而妳沒有辦法自己換所以真的冒犯到妳了但是我都是為妳好的願妳見諒願妳身體趕快好轉，祝福妳早日康復，加油」等語，亦未見A女有任何回應。足認A女當時已因服用或施打藥物，而進入睡眠狀態。(2)參之A女於12日12時6分許傳送「你怎麼可以擅做主張幫我換止痛貼片，我現在很不舒服心裡也很不平凡，更不想跟你說話」等語之訊息質問上訴人，且見上訴人回覆：「當時我有問過妳的ㄚ」，即質問：「何時，幾點……」，並於上訴人回稱：「11點多快12點的時候」後，立即反駁：「我昨天有吃安康跟打睡覺的針，我再怎麼也不可能讓人碰到我的身體」，足證A女於上訴人黏貼藥布前，已處於睡眠狀態，並未同意上訴人在其身體黏貼藥布。此情稽之上訴人黏貼藥布後，並親自留下紙條說明其黏貼藥布之原因，及表達「希望妳不要誤解我」等語，益見其實。上訴人辯稱傳送道歉訊息，表示冒犯了A女，僅是客套話，A女係因求償不成，始提出告訴而誣陷上訴人乙節，不足採信。(3)A女係因肋骨骨折而住院治療，在案發時穿著無袖上衣睡覺，衡情藥布應是黏貼在靠近A女肋骨即其「胸腹」部位，且須掀起A女上衣始能完成。此情尚不因該等藥布大小，係A女所稱大約長15公分、寬9.5公分，或上訴人所稱長13公分、寛8公分，而異其評價。上訴人辯稱其係將藥布貼在A女之左右肩鎖骨及腹部，並未掀開A女衣服云云，難以採信。堪認A女指訴上訴人利用其服用藥物、施打針劑，而熟睡之際，在其胸部(乳頭上)、腹部各黏貼2片貼片乙節，確與事實相符等旨(見原判決第6至8頁)。已本於事實審法院職權推理作用，詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，並非祇單憑告訴人A女之唯一指訴。就上訴人於原審所為略如上訴意旨(二)之辯解如何均不足採，復已依憑卷內證據資料逐一指駁如上(見原判決第6至8頁)。所為論斷說明，俱不違背證據法則及論理法則，亦無調查未盡、判決理由不備及不適用法則之違誤可指。凡此概屬原審採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。上訴意旨(二)猶執陳詞指摘原審採證認事違反證據法則云云，或係置原審已明白論述之事項不顧，或係就同一證據，任憑己見而持與原審相異之評價，泛指為違法，並再為事實上之爭執，難認是合法之上訴第三審理由。
(三)刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。
1.卷查，上訴人辯稱其行為時有責任能力顯著減低及法院審理時有無法為完全陳述之情形，所憑無非係其有前揭身體疾病及障礙，自形式上觀察，與精神障礙或其他心智缺陷之要件不相適合。且其就原審未為其指定辯護人乙節，已明確表達沒有意見之旨，就聲請囑託鑑定其精神狀態及責任能力，復表明捨棄聲請調查證據(見原審卷第259頁)，則原審因認其陳述能力及責任能力，均無欠缺或顯著減低，而未選任或囑託鑑定，核乃原審關於判斷證據調查必要性職權之合法行使，不容任意指為違法。上訴意旨(一)、(三)漫執前詞，指摘原審對其有無完全陳述及責任能力有無顯著減低，均未踐行鑑定或勘驗程序，即逕為不利於上訴人之判斷，而有調查未盡之違法云云，係就原審關於調查必要性之判斷職權，及原判決已明白論述說明之同一事項，任持己見，再為事實及法律上之爭執，均難認是合法的上訴第三審理由。
2.上訴人就其為A女黏貼藥布時，有無其他在場者目睹知悉乙節，前於警詢供稱：「(問：當天現場是否還有其他人在場？)隔壁床也有人……。(問：當天的事，是否有其他人知道？)不知道」等語(見偵查卷第14頁)，自稱並無其他人在場見聞其所為。其於偵查中固改稱有其他人目睹，惟細繹其供稱：「(問：為何其他人會看到你幫告訴人貼酸痛貼布，病床的簾子都沒有拉起來嗎？)因為會有一些負責看護病人的外勞進進出出，我指的有看到的其他人，並不是病人，而是外勞」等語(見偵查卷第112至113頁)，辯稱係看護其他病人之外勞目睹，前後供述不一。況此辯解與其於原審主張與A女同病房之其他病人及看護共4人在場見聞(見原審卷第260頁)，亦有明顯齟齬。原審檢察官就上訴人聲請傳喚該4名證人，已當庭表達欠缺調查必要性之旨(見原審卷第260頁)，原判決相互勾稽告訴人A女之指訴、上訴人之部分供述、上開簡訊、LINE對話紀錄及其他情況證據，因認上訴人前揭乘機猥褻行為之事證明確，因而駁回上訴人關於此部分調查證據之聲請(見原判決第8至9頁)，所執上訴人未提出證人之年籍資料，而無調查可能性乙節，固有微疵，然其認欠缺調查必要性，則屬原審採證認事及判斷調查必要性職權之合法行使，除去該瑕疵，既不影響於原判決結果之正確性，自不構成撤銷之理由。上訴意旨(二)指摘原審未依上訴人之聲請，向三總正榮院區調取其他病患及看護資料，並傳喚其等到庭作證，而有應調查而未調查之違法云云，或係不影響判決結果之理由瑕疵，或係就原審關於調查必要性之判斷職權，再為爭執，均難認是合法的上訴第三審理由。
四、以上及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違法之情形，或係置原判決所為明白論斷於不顧，或係就事實審法院採證認事及證據調查必要性判斷職權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，均難認已符合首揭法定之上訴要件。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年6月21日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官林瑞斌法官蔡新毅法官江翠萍法官吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官王麗智中華民國112年6月27日