臺灣高等法院97年度上更(一)字第390號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第390號刑事判決

裁判日期：民國98年03月30日

裁判案由：殺人等

臺灣高等法院刑事判決97年度上更(一)字第390號上訴人即被告戊○○
甲○○共同指定辯護人 連世昌 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 傅文民 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 陳美智 律師上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣 新竹 地方法院92年度重訴字第3號，中華民國93年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署91年度偵字第330號、第678號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回，本院更為判決如下：
主文原判決關於戊○○、甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷。
戊○○共同傷害人之身體因而致人於死，累犯，處有期徒刑玖年。
甲○○共同傷害人之身體因而致人於死，處有期徒刑玖年。
乙○○共同傷害人之身體因而致人於死，處有期徒刑捌年。
丙○○共同傷害人之身體因而致人於死，處有期徒刑柒年。
事實
一、戊○○有違反漁業法、違反麻醉藥品管理條例、施用毒品、恐嚇、竊盜、賭博、傷害等紀錄，前因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣新竹地方法院以86年度訴字第273號判決判處有期徒刑3月確定，並於民國86年11月10日易科罰金執行完畢；甲○○則有殺人未遂、妨害自由等前科。
二、緣曾 盛義 （綽號「ㄇㄌㄧ」）與己○○、友人辛○○（綽號「 小周 」）、子○○（綽號「阿枝哥」）等人，於90年12月中旬，在新竹縣尖石鄉錦屏村「阿諾卡拉ＯＫ」，己○○因故與乙○○發生爭吵，並與乙○○及第一審被告丁○○互毆， 曾盛義 嗣於同年月31日晚上，偕同辛○○、子○○，前往新竹縣○○鄉○○村○○路○○號戊○○住處，找丁○○理論，曾盛義、辛○○、子○○又與丁○○、戊○○互毆，雙方因而有嫌隙。91年1月1日晚間6時許，曾盛義與辛○○、子○○、己○○、徐 福勳 ，酒後同往戊○○前揭住處理論而再生爭執，丁○○、乙○○、癸○○與丙○○，分別接獲通知前往助陣，雙方嗣即徒手互毆（此部分無人提出告訴），丁○○於衝突過程乘隙撥打電話予甲○○告知上情，並要求甲○○帶人前來支援，嗣警方據報前往現場處理，雙方衝突暫告平息。曾盛義、辛○○、子○○、己○○、 徐福勳 等人，隨即同往橫山鄉內灣村74號己○○住處，擬喝茶聊天，詎戊○○、丁○○、乙○○、癸○○、丙○○等人，心有不甘，謀議赴己○○住處報復，丁○○並先以電話通知甲○○鳩眾前來，甲○○即邀同姓名不詳年滿18歲之男子多人，攜帶不明刀械、棍棒等兇器，在內灣國小操場會合，分派兇器後，戊○○、丁○○（原審依傷害致死罪，判處有期徒刑9年並宣告褫奪公權，本院更㈠審撤回上訴）、甲○○、乙○○、癸○○（傷害致死部分，未據起訴）、丙○○及不詳姓名者多人，接連衝進己○○住處之庭院，徐福勳見狀欲上前攔阻，甲○○拉扯其胸口衣服並表示：「這不關你的事，你不要管」，徐福勳見狀而未敢妄動，戊○○、丁○○、甲○○、乙○○、丙○○、癸○○及同行之不詳姓名男子，彼等主觀上雖無致人於死之故意，惟客觀上能預見多人共同以上開兇器，及在現場所撿拾之石頭、酒瓶等物，揮擊毆打、戳剌人之頭部將發生致人死亡之結果，戊○○、丁○○、甲○○、乙○○、丙○○及不詳姓名男子，竟仍共同基於傷害曾盛義、辛○○、子○○之身體之犯意聯絡，由甲○○看住徐福勳，丙○○手持類似鐮刀之刀子堵在庭院門口，戊○○、丁○○、乙○○、癸○○及多名不詳姓名男子，分別將辛○○、曾盛義圍住後，戊○○等一行人，分持刀械、棍棒及在現場撿拾之石頭、酒瓶等，毆擊曾盛義倒地，致曾盛義受有頭面頸部：右顳枕部頭皮挫裂傷3處（0.6公分、6公分及1.2公分），右枕部挫裂傷4處（0.8公分、3.5公分、2.8公分【右耳後】及1.8公分），前額中央皮膚削開4.2×1.8公分，右眉上方傷口2.5公分，下巴左側3公分及局部挫傷，左臉頰瘀腫之傷害；背腰臀部：右後肩部瘀血10×6公分，右肩胛部銳器創1.5公分，左中背部銳器創2.5公分，左下背部擦傷
5.5×0.3公分，左下背部挫傷3×0.6公分（其中裂傷0.4×
0.4公分）；左手中指背面0.3公分淺割傷及局部瘀血；右股部瘀血10×6公分等外部傷害。曾盛義受傷倒地不起後，戊○○、丁○○與數名不詳姓名男子，分持刀械、棍棒及現場撿拾之酒瓶，追打辛○○，辛○○逃進己○○住處客廳，並向己○○告稱曾盛義已遭打倒在地，惟戊○○等人仍不鬆手，戊○○、癸○○與數名不詳姓名男子分持刀、棍及其他器物，緊接進入客廳，己○○因見情勢危急而退至廚房躲藏，子○○欲起身查看，遭戊○○一夥分持刀棍及其他凶器揮砍毆擊，子○○因而受有頭皮3處刀傷（分別為5公分、5公分、3公分）、背部4處刀傷（分別為3公分、1公分、1公分、0.8公分）及左手1處0.8公分刀傷等傷害（子○○就傷害部分，於第一審撤回告訴）。戊○○、癸○○與不詳姓名男子等人，接續以棍棒毆打辛○○，辛○○基於防衛之意思予以抵擋，並拾起地上散落之酒瓶回擊，致戊○○受有左頰裂傷之傷勢，甲○○見狀高喊「閃人」，其一夥人始先後退離至內灣國小操場，徐福勳隨即上前查看曾盛義之傷勢，己○○見狀要求徐福勳報警，辛○○即坐抱查看曾盛義傷勢時，適甲○○邀來之另一批不詳姓名年滿18歲之人，方抵達內灣國小，不願空手離去，持續以同前傷害之犯意，持刀棍等物衝進庭院朝辛○○亂砍，因而致辛○○受有右耳下5公分刀傷、左肩Ｙ字形刀傷約7公分、右肩7公分刀傷、右下背12公分撕裂傷等傷害。曾盛義因遭戊○○一夥人傷害，受有前揭外傷，造成左額頂部頭皮下出血12×8公分，右顳枕部頭皮下出血13×7公分，右頂顳部皮下出血16×10公分，右顳枕部顱骨圓形凹陷骨折直徑3.5公分，右顳部顱骨不規則線狀骨折，顱底兩側中顱窩橫向線狀骨折，左額葉底面大腦皮質挫傷0.2×0.2×0.3公分，左顳葉大腦皮質挫傷1.5×1×1公分及蜘蛛膜下腔出血4.5×3公分，另1處皮質挫傷0.6×0.4×
0.2公分，左頂顳葉蜘蛛膜下腔出血7×4公分，右頂葉蜘蛛膜下腔出血9×5公分，腦呈廣泛中度至重度充血與水腫，兩側大腦海馬溝迴及兩側小腦扁桃均有中度腦疝等內部傷害，經送醫急救，於翌（2）日下午2時14分許，因鈍力性顱腦重度損傷、顱底鉸鍊骨折，不治死亡。乙○○聽聞曾盛義傷重身亡，邀集戊○○、丁○○、丙○○、癸○○，搭車赴新竹縣芎林鄉某農舍，與甲○○共商應對事宜，大家決定由戊○○、丁○○、乙○○負起刑責。檢警抽絲剝繭循線查出甲○○、丙○○、癸○○共同涉案（癸○○部分，檢方僅起訴其攻擊子○○，涉犯殺人未遂罪嫌，本院前審認定為普通傷害罪，判決不受理確定）。
三、案經曾盛義之父丑○○、曾盛義之兄 曾清浩 （改名庚○○）、子○○、辛○○提出告訴，由新竹縣警察局橫山分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠告訴人即證人辛○○之警詢供述
⒈按被告以外之人，於審判中滯留國外或所在不明而無法傳
喚或傳喚不到，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦定有明文。
⒉被害人即證人辛○○在案發後，於92年3月12日本案繫屬
第一審法院之前，即屢屢出國，每年返台之次數，區區可數，92年計6次，93年計3次，94年計7次，95年計1次，96年計2次，97年計4次，在台停留期間少則3、4日，多則10日，長期滯留國外，此有辛○○入出境查詢結果可參（見本院更㈠卷2）。本院更㈠審為查明真相，兩度依職權傳訊辛○○，其父親 江能印 於98年1月14日、2月5日，具狀表示：「辛○○在大陸工作，一時無法聯絡轉交傳票，請法官體諒實際困難，謹將代收傳票寄回。」（見本院更㈠卷2）。堪認辛○○於審判中滯留國外而無法傳喚。
⒊辛○○警詢筆錄，係於91年1月1日晚上遭人砍傷後，員警
分別於同年月2日、3日至其所住院治療之行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院詢問後所製作而成，斯時距案發時間相隔僅1、2天，證人辛○○記憶最深刻，其當時仍因傷住院，於警詢陳述之內容均是案發當時遭砍殺之相關情形，並未提及被告等人有無涉案，甚且在警員提示被告戊○○、甲○○、丁○○之影像基本資料時陳稱均不認識。茲證人辛○○當時記憶猶新，在住院治療期間，其僅指證己方遭人砍殺之情形，並未指認被告等人為行兇之人，亦非針對被告等為不利之訴追，足認證人辛○○於警詢中之供述有可信之特別情況，並為本件被告是否涉有傷害、傷害致死犯行之待證事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，辛○○警詢中所為陳述，具有證據能力。
⒋刑事訴訟法關於訊問證人命具結之規定，係指偵查及審判
中而言，於警詢中並無證人應予具結之規定；有關司法警察官詢問犯罪嫌疑人，固應依同法第100條之1第1項規定，全程錄音錄影，於證人之詢問，則無適用之規定，無庸全程錄音錄影。因此，辛○○於警詢既係以「證人」之身分加以詢問，警方縱未錄音錄影，亦未令其具結，無違法可言（最高法院93年度台上字第5924號判決參看）。
㈡被告戊○○第2次警詢供述
⒈被告戊○○於第2次警詢供述：「…第1次偵詢筆錄我有部
分沒有陳述，沒有陳述部分是丁○○打電話給甲○○帶人來內灣，說我與丁○○被曾盛義等人毆打，結果甲○○就帶來一些年輕人。…甲○○帶來10多位年輕人，我都不認識，後來他們從後車箱起出兇器。」、「當晚本來我與丁○○、乙○○共3人要去 鍾家 ，癸○○及甲○○帶來10多名年輕人也到達，我們一群人到達鍾家。」、「我看到甲○○帶來之年輕人跑到停放內灣國小操場之轎車後車箱取出兇器…現場很混亂，我有用酒瓶丟向辛○○、子○○及用竹棍毆打他兩人。我有看見甲○○帶來之年輕人後車廂取出兇器。」（見第330號偵卷1第9頁至第11頁）。
⒉被告戊○○前揭筆錄製作時間，是91年1月2日晚上11時10
分起，被告戊○○表示同意接受夜間詢問，有該筆錄可考，該份筆錄與實際詢問過程內容大致相符，員警與被告戊○○說話語氣平和，員警無不當取供情形，經原審當庭勘驗無訛，並有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷1第154頁至第201頁）。
⒊證人即為被告戊○○製作第2份警詢筆錄之警員 黃明松 ，
於本院經辯護人詰問後結證稱：「（問：為何還要作第2次筆錄？）因為第1次沒有問詳細，所以奉長官命令再製作第2次筆錄。因為受傷之人不一樣，我們對（與）其他的人對照，戊○○說的有問題，第1次說受傷的人是己○○及徐福勳，所以再問，受傷人是子○○、辛○○。戊○○在第1次並沒有說甲○○帶人來內灣。所以都在第2次警訊時記載。」、「（筆錄記載翔實？）是的。」、「（第
2次警訊筆錄）在橫山分局警察辦公室（製作），是開放的（空間），旁邊人都可以任意走動。」（本院上訴卷2第28頁、第30頁）。戊○○在本院前審委請之 謝家健 律師，陳稱：「對原審勘驗錄音帶之內容並無爭執。」等語（本院上訴卷2第31頁）。承辦員警既在開放之辦公室調查並製作筆錄，語氣平和，記載翔實，自不可能非法逼供，筆錄亦無登載不實情事。被告戊○○本人於原審準備程序亦供稱：「不否認第2次警訊筆錄之任意性，當時是被罵，但並未達到違反意願之程度，所講是出於自己的意願」（見原審卷2第263頁）。是被告戊○○第2次警詢供述，係出自其個人任意性之自白，並無違反刑事訴訟法第156條第1項規定情事，就被告戊○○自己而言，有證據能力。
⒋被告戊○○於第2次警詢供述，雖與其本人於本院審理時
所述不符，而被告戊○○第2次警詢供述對其餘被告而言，固係被告以外之人於審判以外之陳述，然被告戊○○第
2次警詢供述，符合刑事訴訟法規定，有任意性，業如前述，而被告等人於案發後翌日相約碰面商量一節，為被告等人所不否認，嗣商量結果達成共識，由被告戊○○、乙○○、共犯丁○○出面負責等情，亦為被告戊○○、乙○○、甲○○及共犯丁○○4人所坦承在卷，另戊○○、乙○○、丁○○於91年1月3日解送至臺灣新竹地方法院檢察署候訊時，丁○○猶責備戊○○怎麼沒有照當初說好的內容來講，戊○○表示是被警察套出來等情，亦經當時一同以嫌疑人身分遭解送之證人徐福勳證述綦詳（見第330號偵卷1第106頁反面，原審卷2第122頁、第123頁），足見被告戊○○原先與其他被告已有約定好一套說詞，則先前串供說詞自不可信，而被告戊○○第2次警詢供述，係因一時脫口而出，此無掩飾真相之說詞，顯有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要，並於原審及本院就此爭執事項，予以交互詰問，賦與當事人及辯護律師訴訟上權利，依刑事訴訟法第159條之2規定，對其他被告而言，亦有證據能力。
⒌戊○○之第2次警詢陳述，雖被警方套出，此係辦案人發
現第1次筆錄甚不合理，規勸戊○○從實招供，戊○○或基於良心，或基於事實，或無法推諉，而供出本案實情，屬警方合法之「訊問技巧」以取得犯罪嫌疑人之陳述，因警方無刑求等非法逼供，依最高法院97年台上第706號、第1371號、第1755號判決意旨，自得作為證據。
㈢共犯丁○○之偵查筆錄、本院更㈠審97年11月14日訊問筆錄
⒈被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查檢察事務官，司法警察官、司法警察，雖有舉發權或偵查權，究屬行政官之一環，非屬有追訴或審判權限之公務員（司法院院字第733號、第814號解釋參看），法律素養難與法官、檢察官相比。被告以外之人，在司法警察等人調查中所為之陳述，倘有特別情事，並為認定犯罪事實所必要，依法得為證據，而檢察官為法律專業人，具司法官色彩，偵查案件更能謹守法律，依據法令調查證據，如被告以外之人於偵查中所為之陳述，與嗣後審判中所述不符，其偵查中之陳述具有較可信之特別情狀，並為證明犯罪事實所必要者，依舉輕以明重之法理，自得類推適用刑事訴訟法第159條之2之規定，認得作為證據。
⒉就本案而言，共犯丁○○於偵查中，在 張昱裕 律師陪同下
，表示其與戊○○、乙○○共同毆打死者曾盛義（見第330號偵卷2第21頁反面），並在法院表示檢察官並無逼供情事。嗣在原審及本院前審及更㈠審辯論庭作證時，陳稱現場情形記不清云云。因檢察官於92年3月12日偵查終結前，當時新刑事訴訟法尚未施行，檢察官以「被告」身分訊問丁○○，不得令丁○○具結，丁○○於偵查中所述，與嗣後審判中所言，大異其趣，其偵查中之陳述，既出於自由意志，復為證明本件被告犯行所必要，法院又賦予被告及辯護律師之交互詰問權，保障被告之訴訟基本權利，丁○○在偵查中所言，有證據能力。
⒊丁○○經本院更㈠審通緝到案，本審判長於97年11月14日
當天即以被告身分訊問丁○○，依法不得以證人身分訊問，不得命其具結，嗣本院更㈠審於證人身分交互詰問丁○○，並予檢察官、被告及辯護律師交互詰問之權利，基於同一理論，丁○○在通緝到案訊問庭所述：「我們6個被告一起去，包括我、李（呂） 超閔 、丙○○、癸○○、戊○○、乙○○。」、「（你們6人是先後去還是同時去？）可以說是同時去，只是到現場有先後而已。」等情（見本院更㈠卷1，97年11月14日筆錄），與審判程序所述不符，原訊問庭之陳述，有證據能力。
㈣被告戊○○之偵查筆錄
被告戊○○在偵查中有關被告甲○○邀來不詳姓名約10人，及被告乙○○、共犯丁○○有下手毆打被害人曾盛義之陳述，檢察官係以被告身分訊問戊○○，依法不得命其具結，嗣原審及本院以證人身分，交問詰問戊○○，並賦予當事人及辯護律師詰問權，戊○○作證所言與偵查筆錄內容不符，依前揭丁○○有證據能力之說明，戊○○之偵查筆錄有證據能力。
㈤被告戊○○、甲○○、丙○○及癸○○之測謊鑑定
⒈本件係檢察官囑託法務部調查局對被告戊○○、甲○○、
丙○○及癸○○進行測謊，有臺灣新竹地方法院檢察署91年8月13日竹檢 雲道 91偵330字第18077號函、91年9月3日竹檢雲道91偵330字第19952號函、91年9月26日竹檢雲道字第21890號函、91年10月16日竹檢雲道字第23478號函、91年12月5日竹檢雲道字第28051號函等附卷可稽（見第330號偵卷2第117頁、第119頁、第145頁，第678號偵卷第3頁、第5頁），是本件測謊屬刑事訴訟法上所稱之鑑定方法。
⒉測謊技術係本於心理學及生理學之理論為基礎，並佐以科
學儀器詳實記錄受測者應答時之各項反應，復由專業人員進行問題設計及結果判讀，所得測謊結果自具有相當之可信性。倘測謊人員具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一依據，但非無證據能力（最高法院94年度台上字第1753號判決參照）。
⒊本件測謊鑑定前已得被告戊○○、甲○○、丙○○及共犯
癸○○同意，在施測時被告戊○○、甲○○、乙○○及共犯癸○○均同意進行測謊，有檢察官91年8月3日偵訊筆錄、測謊同意書4份在卷可憑（見第330號偵卷2第111頁、第112頁，原審卷2第5頁、第14頁、第22頁、第26頁），並經戊○○、甲○○、丙○○、癸○○等人於本院表示「有同意去測謊」（本院上訴卷1第98頁、第99頁）。而鑑定之施測人員 吳家隆 、 林振興 修畢測謊技術課程，取得合格之實施測謊資格，有法務部調查局結業證書、美國測謊協會會員證書為憑（原審卷2第9頁、第18頁），其中鑑定人林振興自75年從事測謊鑑定工作迄今，期間赴美進修取得美國測謊協會證書，鑑定人吳家隆受有測謊基礎、進階訓練，實施測謊總件數超過3,000人次等情，分別經鑑定人林振興、吳家隆到庭具結後陳述在卷（原審卷2第156頁、第157頁、第171頁），足認鑑定人林振興、吳家隆具備測謊之專業知識及相當經驗。又本件係以「控制問題法」、「混合問題法」詢問戊○○、甲○○、丙○○、癸○○，所測試之相關、重要問題，為「有無打曾盛義？」（被告戊○○部分），「有無帶人到鍾家打人？有無打人？」（被告甲○○部分），「有無持刀傷人？」（被告丙○○部分），「有追打子○○、辛○○嗎？有拿刀械砍他們嗎？有用棍棒打他們嗎？」（癸○○部分），測謊所使用之儀器係美國拉法葉儀器公司製造，型號761－98ＧＡ，測前均經檢測功能正常，測謊環境聲光、溫濕度均有控制並具影音監視功能，無外界干擾因素等情，有測謊鑑定過程說明、測謊問卷內容題組等資料附卷可稽（原審卷2第3頁至第29頁），另被告等人受測時身心狀況良好，有測謊對象身心狀況調查表在卷足憑（原審卷2第6頁、第15頁、第23頁、第27頁），是本件測謊鑑定符合各項測謊基本形式要件，依刑事訴訟法第206條、第208條規定，應認有證據能力。
二、認定被告犯罪之證據及理由㈠被告戊○○、甲○○、乙○○與丁○○及不詳男子計約10人
，衝進證人己○○住處庭院後，由被告甲○○攔住證人徐福勳救援，被告戊○○、乙○○、丁○○及其餘不詳姓名者分工，或徒手或拿刀、棍、石頭、酒瓶，或在庭院，分別圍毆加害被害人曾盛義與告訴人辛○○，或衝入己○○客廳，傷害子○○，被告丙○○手持類似鐮刀兇器守住庭院門口，嗣被害人曾盛義被打倒在地，第一波人甫退離，隨即有一群不詳男子持刀械等器物在庭院砍告訴人辛○○身體等情，業經證人徐福勳於原審調查、審理時對於上情指證不移，並作證表示偵查中所述為真實等語（見原審卷1第117頁至第124頁、原審卷2第113頁至第145頁，第330號偵卷1第81頁至第82頁、第105頁至第106頁、第330號偵卷2第32頁至第33頁、第129頁至第131頁，本院上訴卷1第229頁至第235頁）。
㈡證人己○○對於被告戊○○持竹棍、癸○○持炒菜鍋及其他
不詳男子追打告訴人辛○○之後衝進客廳，證人己○○因此退至廚房躲藏，待證人己○○再走出至客廳時，發現子○○受傷倒地時，聽到甲○○喊「走人、閃」等情，隨即至庭院就發現辛○○被砍，亦迭於檢察官訊問時、原審調查、審理時證述無訛（見第330號偵卷1第102頁、第105頁、第143頁、第144頁，原審卷1第125頁至第129頁、原審卷2第202頁至第227頁）。
㈢告訴人子○○在己○○客廳遭人以刀棍等物毆打頭部、左手
手腕等情，經告訴人子○○於原審調查、審理時結證在卷（見原審卷1第113頁至第117頁、原審卷2第100頁至第113頁）。
㈣另被害人曾盛義在庭院遭多名男子持刀棍圍毆、告訴人辛○
○亦先在庭院遭多名男子持棍棒圍毆不敵後躲回客廳，復有多名男子追進客廳繼續持棍棒毆打告訴人辛○○，嗣行凶者離去，告訴人辛○○走到庭院扶著倒在地上流血之被害人曾盛義時，又有不詳姓名男子多人拿著刀、棍衝進庭院，砍向告訴人辛○○與被害人曾盛義，因告訴人辛○○護著被害人曾盛義，告訴人辛○○遂遭揮砍數下受有傷害等情，亦經告訴人辛○○於警詢指證明確（見第330號偵卷1第47頁至第49頁、第108頁、第109頁、第330號偵卷2第63頁至第65頁）。
㈤告訴人辛○○、子○○因遭毆打、砍傷，致告訴人子○○受
有頭皮3處刀傷（分別為5公分、5公分、3公分）、背部4處刀傷（分別為3公分、1公分、1公分、0.8公分）、左手1處
0.8公分刀傷等傷害，告訴人辛○○受有右耳下5公分刀傷、左肩Ｙ字形刀傷約7公分、右肩7公分刀傷、右下背12公分撕裂傷等傷害，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院診斷證明書2份附卷足佐（見第330號偵卷1第46頁、第51頁）。
㈥被害人曾盛義因被告等之毆打、砍傷，終因鈍力性顱腦重度
損傷及顱底鉸鍊骨折而死亡之事實，業據檢察官督同法醫師相驗無訛，有臺灣新竹地方法院檢察署相驗屍體證明書、解剖照片33張、相驗照片6張、勘驗筆錄、驗斷書（死亡時間誤載為91年1月1日13時55分）在卷足稽（見91年度相字第1號卷）。
㈦證人徐福勳、己○○既未參與本件鬥毆或受波及，其等均非
被害人，又分別在庭院、客廳目擊當時發生之情形，而告訴人辛○○、子○○均不認識被告等人，彼等與被告無深仇大恨，就攸關人命之本案，依照經驗法則，當會據實陳述，不會誣攀，以免損及陰德。尤其，被告丙○○與證人徐福勳兩人同為內灣人，係國小、國中同學，雖丙○○長大成人，一度赴南部工作，然回內灣已2、3年，當天在溫家發生打架糾紛，丙○○、證人徐福勳俱在現場，此為被告丙○○於本院更㈠審所承認。按童年玩伴、同學，上課、嬉戲在一起，感情最真，交情深厚，本件案發之前，被告丙○○已返回內灣
2、3年，當天在溫家又先照過面，相隔數10分鍾後，再度見面，因彼此見面多次，證人徐福勳在鍾家所見之丙○○，應無誤認、混淆之虞，亦無誣指同學之可能。因其4人所述基本事實相同，應可採信。雖其就細節部分，未盡完全一致而略有出入，然本件於猝遭多數人分持刀、棍、石頭等物攻擊，衡之一般人之正常反應，防護本身之安全猶恐不及，實無暇亦無餘力刻意查悉各下手之人毆打被害人等事件過程之全貌，致僅能於事後憑案發當時目睹之片段記憶，略述毆打事件經過之梗概，零星指認部分可得確定攻擊被害人之特定被告，是以，告訴人子○○、辛○○、證人徐福勳、己○○於驚魂甫定後，在警偵審逐次喚回案發當時之記憶所為之陳述，縱令彼此或前後略有出入，要屬事理之常，尚難執此認其等指認不實。
㈧被告戊○○坦承有以竹棍毆打告訴人辛○○，有跟告訴人子
○○、辛○○互毆等語（見第330號偵卷1第10頁反面、第79頁，原審聲羈字第2號卷第5頁，第330號偵卷2第23頁反面、第112頁，原審卷1第229頁、第258頁）；並於第2次警詢陳稱：「第1次筆錄有部分沒有陳述，丁○○打電話給甲○○帶人來，結果甲○○就帶來一些年輕人。甲○○帶來10多名年輕人，他們從後車廂起出兇器。我請乙○○、丁○○到鍾家，在這之前，丁○○已打電話給甲○○，要他到內灣來。當晚約19時，我、丁○○、乙○○要去鍾家，癸○○及甲○○帶來10多名年輕人也到達，我們一群人到達鍾家時，雙方混毆現場很亂。」（見第330號偵卷1第65頁、第66頁），於內勤檢察官訊問時，供稱：「我知道丁○○在電話中叫甲○○過來，我看到甲○○帶10左右的人去己○○家。」（見第330號偵卷1第79頁反面），另於91年1月24日偵查庭（張昱裕律師在場），陳稱：「我在鍾家門口先跟陳、江2人打起來，乙○○與黃（ 茂杰 ）在庭院打曾（盛義），己○○站在門口看。」（見第330號偵卷2第24頁）。被告戊○○既自白有參與本件圍毆，並指證被告甲○○、乙○○與丁○○及不詳之男子共同赴鍾家後分頭找對方下手。
㈨被告甲○○對於案發當天，丁○○曾撥打2次電話，邀約甲
○○至鍾家，業據甲○○於偵查中供承：「我跟丁○○最熟，丁○○打（電話）去我家，叫我去己○○家」等語無訛（見第330號偵卷2第3頁反面、第4頁），於本院更㈠審就其當晚確實至鍾家乙節坦承其情；並於偵查中，陳稱：「我開車子去，停在內灣國小然後走上去，我走到庭院口，看到徐福勳在庭院口拿著黑黑的東西，我進去庭院抓住徐（福勳）叫他不要打架，其他有許多人在打架，徐福勳很生氣，我告訴他：大家都這麼認識，不要打架。」（見第330號偵卷2第4頁）；於本院更㈠審，表示：我攔住徐福勳，是「想大家是朋友，叫他不要插手，不要打架。」（本院更㈠卷2，98年1月17日筆錄）。按朋友有難，出面排難解紛，助一臂之力，為做人之常規，如爭執雙方皆為自己朋友，挺身而出，更義不容辭，從中充當 魯仲連 ，更容易解決紛爭，參以被告甲○○於本院表示：「我去過鍾家喝酒」（本院更㈠審卷2，98年1月17日筆錄），我以為當天要去鍾家喝酒等情，其一人認識大家，則被告甲○○係鍾家主人己○○之朋友，係徐福勳之相識友人，與上門鬧事之戊○○等人為朋友，勸架說和，應非難事，更能獲得三方感激與尊敬，有利而無害。然被告甲○○非但不弭平雙方衝突，反而阻攔徐福勳，使徐福勳無法解救被害人曾盛義及告訴人子○○、辛○○，縱容被告戊○○等人逞凶，被告甲○○自係與被告戊○○一干人同為一夥，而分工本犯行。
㈩被告乙○○在91年1月3日內勤檢察官訊問時陳稱：「我有參
與互毆，對曾盛義之死亡應負責任」（見第330號偵卷1第83頁反面），於原審受理聲押庭訊問時供稱：「是用拳頭，有打到被害人曾盛義」（見原審聲羈字第2號卷第7頁），嗣於91年1月24日在張昱裕律師陪同下，坦承：「進到庭院，就是互毆，我徒手打曾盛義及其他2個不認識的人，不認識子○○、辛○○2人，我沒有殺死曾盛義之意思，打的時候不知他會死」（見第330號偵卷2第25頁反面），復於91年2月27日在張昱裕律師陪同下，再度表明：「以前所做筆錄都實在，我們是互毆，（我）承認（傷害致死）」等語（見第330號偵卷2第55頁反面），於原審及本院前審、更㈠審仍供述有在庭院與不認識之人互毆（見原審卷1第229頁、原審卷2第57頁、本院更㈠卷）等情。被告乙○○坦承有圍毆鍾家方面之人，核與證人徐福勳所證情節相符。
共犯丁○○坦承有拿酒瓶與告訴人子○○、辛○○互毆，並
以酒瓶敲破子○○之頭部，在庭院以徒手毆打被害人曾盛義、拿酒瓶在庭院、客廳與辛○○互毆，進入客廳以酒瓶毆打告訴人子○○等語（見第330號偵卷1第80頁反面，原審聲羈字第2號卷第6頁，第330號偵卷2第22頁反面，原審卷1第45頁、第48頁、第49頁、第229頁、原審卷2第6頁至第7頁、第264頁，上訴卷1第91頁）。並於本院更㈠審通緝到案之初，表示：「我們6個被告一起去，包括我、李（呂）超閔、丙○○、癸○○、戊○○、乙○○。」、「（你們6人是先後去還是同時去？）可以說是同時去，只是到現場有先後而已。」等情（見本院更㈠卷1，97年11月14日筆錄）。另於檢察官訊問時坦承：「在鍾家庭院，我用徒手和酒瓶打他（曾盛義）。戊○○、乙○○也用徒手、酒瓶毆打他。」、「我承認打死他。我、溫、乙○○是一起開始動手，一起打完結束。」、「…我叫他（即甲○○）過來幫我」（第330號偵卷2第21頁）、「（問：你在電話中有叫甲○○帶人來？）是的，是我叫他帶人來支援，在內灣，大家有什麼事都會找他，我打電話給他，他一定會帶人來，他也沒有拒絕就答應了。」（第330號偵卷2第56頁反面）。共犯丁○○除坦承犯行，並指證被告4人及癸○○同時出發趕往現場，被告戊○○、乙○○有出手毆打被害人曾盛義之行為。被告等人自有謀議，方始一致行動，並下手打人，不因交通狀況致稍遲到而有所影響。
此外，被告戊○○所稱其未打被害人曾盛義之供述；被告甲
○○就其所稱帶人至己○○住處打人之供述；共犯癸○○所辯稱：其未追打告訴人辛○○、子○○之供述；分別送法務部調查局進行測謊鑑定，呈情緒波動反應，研判有說謊，有卷附法務部調查局調科參字第09100548620號測謊報告書（第330號偵卷2第120頁）可參。又被告丙○○辯稱：其未持刀傷人之供述云云，經送法務部調查局進行測謊鑑定，呈情緒波動反應，研判有說謊，亦有卷附法務部調查局調科參字第09100672670號測謊報告書可佐（見第678號偵卷第6頁）。被告戊○○、甲○○、丙○○、共犯癸○○否認之情，無法通過科學之檢驗。
綜上，本件被告戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、共犯丁
○○及不詳姓名者，先謀議，再分工，攻擊被害人曾盛義、傷害告訴人辛○○、子○○之犯行，堪以認定。
三、認定約10名不詳姓名男子與被告等人共同犯罪之理由㈠現場有一群不詳男子參與圍毆，業經證人徐福勳、己○○、
告訴人辛○○一致證明在卷，證人徐福勳並稱不詳姓名之年輕人約有10人。
㈡被告戊○○於第2次警詢時供述：「甲○○帶來10多位年輕
人，我都不認識。」、「當晚本來我與丁○○、乙○○共3人要去鍾家，癸○○及甲○○帶來10多名年輕人也到達，我們一群人到達。」（見第330號偵卷1第9頁、第10頁），及檢察官訊問時供稱：「我看到甲○○帶10個左右的人」（見第330號偵卷1第79頁反面），表示確有約10名不詳姓名者。
㈢共犯丁○○打電話要求被告甲○○帶人至己○○家支援等情
，迭經共犯丁○○於檢察官訊問時坦承：「（問：你在電話中有叫甲○○帶人來？）是的，是我叫他帶人來支援，在內灣，大家有什麼事都會找他，我打電話給他，他一定會帶人來，他也沒有拒絕就答應了。」（第330號偵卷2第56頁反面）。亦表明確有約10名不詳姓名者。
㈣依法醫研究所92年5月30日法醫理字第0920001672號函，被
害人曾盛義頭部受「多數」鈍器損傷，背部有2處「銳器」創傷，左下背部為「鈍器損傷」（見原審卷1第95頁）；依告訴人辛○○、子○○之診斷證明書，全身多處刀傷，有長達5公分、7公分、12公分等刀傷。倘依被告戊○○、乙○○及丁○○所言，當時僅戊○○等3人前往，因鍾家方面有5人，在人數上，鍾家方面較為優勢，彼此互毆，雖不會一面倒，獲得壓倒性勝利，至少打成平手，不成問題，然鍾家方面傷亡慘重，被害人及告訴人多處受有刀傷，有長達10多公分，受攻擊兇器不只一種，而戊○○方面，戊○○自稱：「我臉上的傷，是被破玻璃瓶剌的，不曉得是陳或 江剌 的，是在鍾的屋內與他們2人互毆時被剌。」（見第330號偵卷2第23頁反頁），被告乙○○、丁○○供稱均無明顯外傷，僅有內傷，並未就診亦無傷單（見原審卷1第16頁、第17頁、第56頁），由此觀之，被告方面，僅戊○○1人有明顯受傷，被告方面必有多數人加入，才能獲得壓倒性勝利，致鍾家方面傷亡慘重。
㈤以內灣火車站為基點，其前方（東方）為內灣老街，南方通
往竹東鎮，北方通往尖石鄉，其東北方為內灣吊橋，己○○住家在內灣火車站左後方、內灣國小後方之小山丘；一般人至己○○住家，或由內灣火車站旁地下行人道，步行至內灣國小穿過校園，抵達國小停車場，或由內灣吊橋對面之柏油路，開車至內灣國小，抵達學校停車場後下車，再由停車場步行50秒至1分鐘，通過寬約90公分、長約1、20公尺之狹窄巷道，方抵達己○○住家庭院，此有警方所繪製、被告所不爭之現場圖（見原審卷1第29頁）可考，並經本院更㈠審勘驗屬實。鍾家地處偏僻，交通不便，如非刻意前往，常人不會到場。如前所述，鍾家方面，死傷慘重，因同情弱者，為人之天性，被告方面既獲勝而歸，旁人應不會為被告助勢，再主動加入圍毆、攻擊鍾家方面之人。再者，鍾家非通衢大道，外人不可能在旁觀戰，也不會隨時參加打混戰，而當時確有不詳姓名者多人，作第2波攻擊，第1波、第2波攻擊者為不同之人，業據證人徐福勳證述屬實（見原審卷1第117頁、第118頁），則第2波攻擊者應是應邀而來，僅因交通阻塞到達較晚，或分配兇器，行動較遲，依照常情，暴徒因專程趕到內灣，不願空跑一趟，乃基於原來出氣、報仇之目的，衝入現場傷害告訴人辛○○。是第2批之加害者與第1批之被告等人及不詳姓名者，有犯意聯絡及行為分擔。
㈥因此，現場除被告外，另有不詳姓名者約有10名，共同參與加害之行為。
㈦又證人徐福勳、己○○、被告戊○○等雖曾供稱該不詳男子
係17、18歲之年輕人（第330號偵卷1第9頁反面、第105頁反面、第104頁、第105頁，原審卷1第126頁、原審卷2第140頁），然該夥不詳男子自案發迄今從未到案，無從確認其年籍，而被告等人均為成年人，成年人與未滿18歲之少年共同犯罪，依少年事件處理法第85條、兒童及少年福利法第70條第
1項，應加重其刑至2分之1，因無從確認該群不詳男子之年籍，即應為有利被告等人之認定，僅認定該約10名不詳男子為已年滿18歲之人。
四、被告就被害人曾盛義傷害致死應共同負責之理由㈠被害人曾盛義死亡後屍體經檢察官函請法務部法醫研究所詳為解剖鑑定，經法醫師 石台平 鑑定結果：
⑴、外表檢查：①頭面頸部：右顳枕部頭皮挫裂傷3處（0.6公分、6公分及1
.2公分），右枕部挫裂傷4處（0.8公分、3.5公分、2.8公分【右耳後】及1.8公分），前額中央皮膚削開4.2×1.8公分、右眉上方傷口2.5公分，下巴左側3公分及局部挫傷、左臉頰瘀腫。
②背腰臀部：右後肩部瘀血10×6公分，右肩胛部銳器創1.5
公分，左中背部銳器創2.5公分，左下背部擦傷5.5×0.3公分，左下背部挫傷3×0.6公分（其中裂傷0.4×0.4公分）。
③上肢：左手中指背面0.3公分淺割傷及局部瘀血。
④下肢：右股部瘀血斑10×6公分。
⑵、解剖內部檢查：①頭蓋腔：左額頂部頭皮下出血12×8公分，右顳枕部頭皮
下出血13×7公分，右頂顳部皮下出血16×10公分，右顳枕部顱骨圓形凹陷骨折直徑3.5公分，右顳部顱骨不規則線狀骨折，顱底兩側中顱窩橫向線狀骨折，左額葉底面大腦皮質挫傷0.2×0.2×0.3公分，左顳葉大腦皮質挫傷1.5×1×1公分及蜘蛛膜下腔出血4.5×3公分，另1處皮質挫傷0.6×0.4×0.2公分，左頂顳葉蜘蛛膜下腔出血7×4公分，右頂葉蜘蛛膜下腔出血9×5公分，腦呈廣泛中度至重度充血與水腫，兩側大腦海馬溝迴及兩側小腦扁桃均有中度腦疝。
②口腔：下唇左側黏膜挫裂傷，已縫合。
⑶、解剖發現：①鈍力性顱腦損傷，重度。
②大腦廣泛充血與血腫，中度至重度。
③背部銳器創3處。
⑷、鑑定結果：①死亡原因：甲、顱底鉸鍊骨折；乙、鈍力性顱腦損傷，重度；丙、鬥毆事件。
②死亡方式：他殺。
據前揭鑑定報告，可知被害人遭銳器等物加害致全身傷痕累累，傷及顱腦，卒至傷重身亡。
㈡鑑定人石台平法醫師更到庭進一步鑑定說明：被害人曾盛義
腦部有右顳枕部顱骨圓形凹陷骨折、右顳部顱骨不規則線狀骨折、顱底兩側中顱窩橫向線狀骨折之3處骨折，這3處骨折不一定有關係，是分別的傷害，被害人死亡直接原因為顱底鉸鍊骨折，此顱底鉸鍊骨折除前揭右顳部顱骨圓形凹陷骨折所造成外，還包括其他的顱骨骨折，右顳部顱骨不規則線狀骨折是力道比較小的傷害，顱底兩側中顱窩橫向線狀骨折就是所謂的顱底鉸鍊骨折，顱骨圓形凹陷骨折是有可能造成顱底鉸鍊骨折，顱底鉸鍊骨折裂的地方是隱藏的，不是直接暴露在外可以傷害到的地方，所以顱底鉸鍊骨折不可能是直接造成，一定是間接的結果，最常見的是頭顱受到強力擠壓下面爆掉，本件研判最有可能是顱骨圓形凹陷骨折造成顱底兩側中顱窩橫向線狀骨折，因為顱骨圓形凹陷性骨折是力道最強的，才有可能造成完整的凹陷。從91年度偵字第330號偵卷2第98頁圖18之照片可看出被害人頭皮外觀有略帶弧形的傷口，從91年度偵字第330號偵卷2第100頁圖22、23之照片可看出被害人顱骨有直徑3.5公分之全圓形凹陷骨折，圓形凹陷就是兇器的形狀，根據學理及臨床經驗呈現圓形凹陷最可能的兇器是鐵鎚，但唯一能從被害人的傷勢當中研判到的可能兇器就只有這一部分，其他都無代表性，任何兇器都有可能。本件被害人顱底鉸鍊骨折只出現裂痕，並沒有出現位移，屬於較輕微的鉸鍊骨折，所以死亡時間會比較拖延一點，但是要救治被害人依目前醫療技術仍不可能，因為太深醫治不到。」（見原審卷2第177頁至第186頁）。由此，足見被害人曾盛義之死亡，與案發當晚在現場遭人毆打造成頭部創傷，有相當因果關係存在。
㈢共同正犯之犯意聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，
基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，其表示之方法不以明示通謀為必要，即相互間有默示之同意，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例參照）；亦即共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約
乙、丙犯罪，乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例參照）。
㈣被告戊○○、乙○○、丙○○、共犯丁○○、癸○○相約同
往己○○家出氣尋仇，由丁○○連絡被告甲○○，被告甲○○再撥電話邀約不詳姓名者攜帶兇器前來，依前述說明，被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○與丁○○、癸○○暨不詳姓名者，雖無直接之連絡，仍應論以共同正犯。
㈤又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，相互利用他
人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不以每一階段均經參與為必要（最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號、64年台上字第2613號判例參看）。另加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同。是以加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯中之一人（或數人）所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷。被告等人，在主觀上雖無致被害人曾盛義於死之犯意，然人體之頭部為身體要害，聚集大多數人對之圍毆，並持棍棒、石頭及其他銳器、硬物，施以戳剌、毆擊，在客觀上能預見可造成顱內出血，發生死亡之結果。被告與其餘之行為人共同基於傷害之犯意，對曾盛義圍毆，致其因傷致死，該死亡結果，即係被告等人合同行為所致，且該死亡結果之發生，在客觀上又能預見，則曾盛義無論死於何人所加之傷，被告均應同負加重結果之全部刑責，並無區分何部分之傷，孰為下手人之必要（相同案情請參看最高法院97年度台上字第1783號、第6329號判決，相關法律見解請參見最高法院27年上字第755號、69年台上字第1931號、91年台上字第50號判例）。被告所辯，對被害人曾盛義死亡結果，無犯意聯絡，及未對曾盛義直接砍殺，不應負全部責任乙節，屬諉責之詞。
五、認定癸○○為共犯之理由共犯癸○○陳稱：案發當天係其結婚之日，當時去證人己○○住處，目的在找被告戊○○等人至其住處吃晚飯云云，並舉證人 溫美蓉 證言及結婚證書為證。
然查：
㈠當日上午9時許，被告癸○○即盛裝出門，赴竹東鎮，由共
犯癸○○之外公 賴天財 （結婚證書列為證婚人），主持婚禮，中午宴客，至下午1、2小時結束，方始返回內灣，此為被告癸○○於本院更㈠審供承在卷（本院更㈠卷2，98年2月26日筆錄）。當天晚餐，賴天財未赴會，業據證人賴天財證明無訛（見原審卷2第64頁至第66頁）。賴天財為被告癸○○之外公兼主婚人，輩分高，出勞力，卻未參與晚餐，謂癸○○籌辦晚餐，難以置信。
㈡共犯癸○○於當日下午3、4時，與其新婚妻子，赴乙○○家
烤肉，亦為其所承認，在傍晚溫家發生鬥毆時，癸○○與丙○○一同出門到溫家，迨警方到場、鍾家人馬離去，癸○○與丙○○再度返回乙○○家，繼續烤肉，復經乙○○、丙○○於本院更㈠審陳述無誤（本院更㈠卷2，98年1月17日筆錄）。癸○○既當天結婚，癸○○及被告等人，從中午起至傍晚，吃吃喝喝，肚腹已飽，而癸○○之新婚妻子，更忙於裝扮及招呼親友，實不可能再行採購，亦無餘暇準備晚餐。
㈢證人溫美蓉在原審證稱：「91年元旦，煮好晚飯，在看到癸
○○來到前，我看到（堂哥）戊○○往右邊走。」、「我有告訴癸○○，我看到戊○○往右邊方向走，我往右邊方向指，他們（按：指戊○○）往右邊方向走。因為我們右邊是往尖石，左邊是往竹東。」審判長問以：「當時你有無跟癸○○講戊○○往右邊方向走，你有無跟癸○○講戊○○是去己○○家？」證人溫美蓉答以：「沒有。因為我不知道戊○○是要去哪裡，我是用手比的，往右邊方向走。」、「沒有（跟癸○○講說戊○○往上面走），我只比手勢往右邊走。」、「（依你們當地人的說詞，會不會說己○○住在上面？）會」（原審卷2第73頁、第74頁）。共犯癸○○如不知戊○○行蹤，溫美蓉又未告知戊○○去向，癸○○竟能上鍾家找戊○○，寧非怪事。
㈣父為子隱，妻為夫隱。本院前審於94年2月3日傳訊共犯癸○
○之妻 林秋琴 到庭作證，林秋琴明白表示：「癸○○是我先生，我不要作證。」（癸○○與林秋琴為夫妻，有結婚證書可證，筆錄誤記為丙○○是我先生，經丙○○辯護律師於本院更㈠審要求更正）（見本院上訴卷2第27頁）。林秋琴不願意為其配偶癸○○作有利證明，則癸○○所辯其赴鍾家找戊○○吃晚餐乙節，應為不實。
反之：
㈠癸○○與戊○○在己○○住處與告訴人互毆，此情經被告戊
○○於第2次警詢時供述無訛（見第330號偵卷1第9頁至第11頁之筆錄漏未記載，經原審勘驗警詢過程之錄音帶，被告戊○○明確供述其與癸○○一起毆打子○○、辛○○，見原審卷1第161頁、第173頁）。
㈡癸○○手持炒菜鍋，戊○○手持竹棍，兩人在辛○○躲進己
○○住處客廳時一起追進客廳，亦經證人己○○始終證述一致在卷（見第330號偵卷1第103頁、第104頁、第143頁、第144頁，原審卷1第125頁、原審卷2第204頁、第205頁、第211頁）。
㈢共犯丁○○於本院更㈠審作證表示：其有帶刀前往云云，而
戊○○等一行人，意在突襲圍毆，業如前述，因共犯癸○○與戊○○等人幾乎一同出發、到達，足證癸○○係共往鍾家鬧事出氣。
㈣癸○○確有與被告乙○○等人赴甲○○友人之農舍，為共犯
癸○○所供承。倘依癸○○於本院更㈠審所言，前一日打架很累，在芎林就睡覺。因共犯癸○○在家歇息，陪同新婚妻子，合乎人情事理，卻反道而行，謂本案與之無關，實與常理相違；苟非涉案，「 干卿 底事」，何需應被告丙○○之邀，共赴芎林以謀求善後。
㈤癸○○所辯稱：其未追打告訴人辛○○、子○○之供述，經
送法務部調查局進行測謊鑑定，呈情緒波動反應，研判有說謊，為卷附法務部調查局調科參字第09100548620號測謊報告書所明載（見偵字第330號卷2第120頁）。足徵癸○○確有參與本件鬥毆至明。
六、被告辯解不採之理由㈠被告戊○○、乙○○、共犯丁○○於第一審雖均辯稱係被害
人曾盛義邀約至證人己○○住處談判，其等遂至現場，遭被害人方面攻擊始還擊而互毆云云。然查：
⒈被害人曾盛義確未邀約被告方面至 鍾宅 談判，經證人己○
○、徐福勳證述在卷（見第330號偵卷1第102頁反面、原審卷2第218頁）。
⒉被告戊○○、乙○○及共犯丁○○就所謂被害人曾盛義邀
約被告戊○○至鍾宅談判之過程，被告戊○○供稱：「是當天稍早傍晚六點多我與曾盛義雙方互毆後，曾盛義叫我去己○○家。曾盛義一個人到我家跟我講要我去己○○家，當時丁○○、乙○○也都在場有聽到。我跟他說好。」（見原審卷1第37頁、第38頁）、「警察來勸開後，曾盛義說有什麼事可以到鍾家談，但我沒有答應，乙○○、丁○○問我有何事，我告知曾盛義要我至鍾家談判之事，丁○○、乙○○決定陪我去鍾家。」、「警察還在時，曾盛義上車後又從車上下車告訴我要我至鍾家談。」（見原審卷2第230頁、第239頁），被告乙○○供述：「曾盛義要走之前又回來講說要戊○○至鍾家談判，當時警察已走掉不在場。」（見原審卷2第244頁、第250頁、第251頁），丁○○則以：「後來警察來制止並離去後，曾盛義跟戊○○、我、乙○○說去己○○家解決」（見第330號偵卷1第80頁反面）、「…警察離開後，我們二方人馬都沒走，曾盛義走過來對我們說這件事要徹底解決，就要談清楚，他找我們去鍾家談，講完他們先走」（見第330號偵卷2第22頁）、「只聽到曾盛義說要談清楚，沒聽到曾盛義叫戊○○去鍾家談。」（見原審卷2第263頁）。被告戊○○、乙○○、共犯丁○○，就當時警察是否離去、被害人曾盛義係邀約何人、被告戊○○有無答應及談判地點等情節，彼此所述齟齬、差異頗大。則被告一方應邀至鍾家談判，疑竇重重。
⒊雙方先1波在溫家毆鬥後，鍾家方面5人，或開車或步行，
返回己○○住處，正忙於裝水、洗茶具，準備泡茶之際，即遭被告方面攜帶刀械棍棒偷襲，迭據證人己○○、徐福勳、告訴人辛○○、子○○一致證明在卷；而被告方面，在本院更㈠審98年2月26日傳訊共犯丁○○作證前，被告戊○○、乙○○、共犯丁○○於檢警歷審一致供承其僅3人徒手前往，本院更㈠審丁○○證稱其有帶刀前往鍾家（本院更㈠卷2，98年2月26日筆錄），則被告辯解之真實性，滋生疑問。
⒋本院更㈠審為查明真相，依職權傳訊被告乙○○、丙○○
之兄壬○○到庭，據證人壬○○證稱：「戊○○家發生衝突，我在現場停留約40分鐘至1小時，警方來了，全部散了，事後我有看到（對方）車，車子停下又走了，沒有人下車」云云（本院更㈠卷2，98年2月26日筆錄）。既然警方到場勸架制止後，雙方人馬即離去，嗣被害人曾盛義一方有開車前來，但無人下車，自不可能邀約談判。證人壬○○證詞，與證人己○○、徐福勳所述，正相一致。則被告方面顯非受邀談判，亦非因中伏反擊而互毆。
⒌兩國交戰，不斬來使，為千古名言，究其目的，在化解雙
方糾紛，避免衝突昇高、兩敗俱傷。倘一方加害他方使者，必是雙方談判不成，一方或孤注一擲，或以言詞激怒對方，致造成血光之災，鮮有「未談先打」、「未和先戰」。本件鍾家方面，如誘敵深入，甕中捉鱉，必定有所準備，不會死傷慘重；雙方如確實有意談判，被告方面，從容前往，雙方見面後，先禮後兵，不會未談判就先下手為強，然被告乙○○陳稱：「當初是我、戊○○、丁○○一起衝進去。」共犯丁○○陳稱：「案發時是我、戊○○、乙○○一起衝去己○○家。」（均見原審卷2第226頁），被告乙○○於偵查中表示：「進到庭院，就是互毆。」（見第330號偵卷2第25頁）。再觀雙方傷情，鍾家方面，一死二傷，受害部位，幾乎遍及全身，被告方面僅戊○○一人有明顯外傷，業如前述，被告方面既是「當初一起衝進去」、「進到庭院，就是互毆」，完全沒有談判說和之舉止，並造成鍾家方面嚴重傷亡，由此可知，雙方並沒有會商談判，亦足證被告方面惡意攻擊。
⒍被告戊○○、乙○○、丙○○、共犯丁○○及癸○○於案
發翌日赴芎林，與甲○○相會商，業經被告一致供承在卷，嗣商量結果達成應由被告戊○○、乙○○、共犯丁○○出面負責之共識等情，亦為被告戊○○、乙○○2人所坦承在卷（第330號偵卷1第11頁、第27頁反面，原審卷1第
204頁）。彼此既然研商，決定由部分人承擔責任，則被告等有關證詞，業經串供、修飾，難符真相。又被告甲○○於本院更㈠審，陳稱：「我國中肆業，沒有特殊才能。
」（本院更㈠卷2，98年1月17日筆錄），甲○○學識不高，無特殊能力，亦非習法之人，被告戊○○等人不請教律師，卻與甲○○研商，應係掩蓋真相。被告所辯，不足採信。
㈡被告丙○○否認犯行，辯稱：當晚，癸○○欲請戊○○吃晚
餐，邀我上車一同赴宴，在內灣找尋戊○○不著，乃轉往鍾家尋找，我在鍾家庭院口，距約2、3公尺處，沒有進入庭院，手上也沒有拿刀，證人徐福勳之證詞前後不一等語。然查：
⒈被告丙○○就原先擬與癸○○一起要至己○○住處找被告
戊○○等人，卻由被告癸○○1人進入己○○住處乙節，在警詢供稱：「癸○○有進到己○○的家，我則在己○○家外面巷子看裡面的情形，只看見己○○住處外面有許多碎瓶子，因為我被不知名的人攔住無法進去，癸○○說他去勸架，叫我在外面等。」（見第330號偵卷1第52頁、第53頁）；嗣在偵查中供稱：「我們到了鍾家庭院外的巷口，癸○○叫我等他，他進去10幾秒就扶著戊○○出來，我沒有走進庭院，只看到地上有很多酒瓶。」（見第330號偵卷1第113頁、第114頁）；在第一審供稱：「我跟癸○○是要去找戊○○吃飯，到戊○○家找不到人，我們就在內灣繞一圈，還是找不到人，後來戊○○的鄰居說他們人好像在上面，我就跟癸○○上去找。因為癸○○停好車先走，我去上廁所。所以沒有與癸○○一起進去己○○家找人。」（見原審卷1第69頁）；在本院前審供稱：「我是跟癸○○去案發現場。」（見本院上訴卷1第85頁第8行）、「我走到己○○家門口。」（見本院上訴卷1第90頁第17行）。就其赴鍾家之原因，勸架或找人吃飯，就其站立之位置，或庭院巷口，或案發現場，或庭院走道口2、3公尺處，所述並不相同，遽難採信。
⒉國人習性，重人情，輕法紀，在親友臨訟之際，每每曲予
迴護。本院前審於94年2月3日傳訊丙○○之姊 黃李秋華 作證，其表示：「我也不要作證。」（見本院上訴卷2第27頁），不願為丙○○之行為背書，則被告丙○○所為，必有不可告人之處。
⒊癸○○找戊○○吃晚飯乙節，為不實在，前已詳述，證人
溫美蓉於原審證述：「我有告訴癸○○，我看到戊○○往右邊方向走，我往右邊方向指，他們（按：指戊○○）往右邊方向走。因為我們右邊是往尖石，左邊是往竹東。」原審審判長問以：「當時你有無跟癸○○講戊○○往右邊方向走，你有無跟癸○○講戊○○是去己○○家？」證人溫美蓉答以：「沒有。因為我不知道戊○○是要去哪裡，我是用手比的，往右邊方向走。」、「沒有（跟癸○○講說戊○○往上面走），我只比手勢往右邊走。」等情。因溫美蓉家住內灣中正路27號，被告戊○○家住內灣中正路25號，溫美蓉不知戊○○去向，致未告知癸○○，且僅以手比右方（尖石方向），沒有指「往上走」（即西方，鍾家之所在）。被告丙○○辯稱，癸○○因吃晚飯找戊○○，戊○○鄰居表示在上方，應係杜撰。
⒋被告丙○○於案發第2日，應被告乙○○之邀，與被告戊
○○及共犯癸○○、丁○○，共同赴芎林鄉，與被告甲○○商討善後事宜，此為被告丙○○所不爭。據被告丙○○之兄壬○○，於本院更㈠審到庭作證表示：「我們有四兄弟，一個已經不在，丙○○比較個性老實，乙○○較好動活潑，遇到狀況時，三兄弟沒有出主意，都是老爹比較會出點子，被告兄弟兩個不出點子」（見本院更㈠審卷2，98年2月26日審判筆錄）。被告乙○○平常既不出點子，無從運籌帷幄，如其未參與本件圍毆，何需赴會參加會商，且其在偵查中，改列為被告身分時，會委請律師當辯護人，在未列被告前，亦可請教律師，卻捨此不為，反而與當晚行凶者，一同與學無專精被告甲○○共同會商，足見其畏罪情虛。
⒌證人徐福勳與被告丙○○為「國小同學、國中同學，看一
眼就確定是他（丙○○）」（見本院上訴卷1第233頁），業據證人徐福勳證述在卷。被告丙○○對此不爭執，並於本院更㈠審供稱：「我從小在內灣長大，當兵後離開內灣，本案發生前2、3年又回到內灣居住。」（見本院更㈠審卷1，97年9月5日筆錄），彼二人既同為內灣人，住在內灣達20年以上，互為國小、國中同學，總角交情不能忘，被告丙○○雖一度出外打拼，在案發前2、3年又回內灣居住，案發前數10分鍾，尚在溫家相見面，證人徐福勳之指證，無偏頗誤認之虞。按證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本論理法則予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時難免有渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參看）。證人徐福勳於第一審偵審及本院，就指證被告丙○○有持刀進入庭院之基本事實，始終如一，縱其部分細節有所出入，此係因本事件臨時而起，猝然遭波及，身心難免緊張，細節無法一一記明，尚不能以證人徐福勳部分枝節微末之事而指其證言不可取。
⒍案發當日為農曆11月18日，本院更㈠審為查明真相，特於
97年12月12日（農曆11月15日），赴鍾家作二階段勘驗，就夜晚（日落後）勘驗部分，天候與案發當晚差不多，此為被告所不爭執，依勘驗結果，案發庭院依稀可見人影，有本院更㈠審勘驗筆錄可參。證人徐福勳於本院前審作證，兩度表示「看一眼就確定是他（丙○○）。」（見本院上訴卷1第232頁、第233頁）。被告丙○○指當晚天暗證人徐福勳無法目擊清楚手持物品，尚不足取。
⒎被告丙○○辯稱：其未持刀傷人之供述云云，有說謊反應
，為卷附法務部調查局調科參字第09100672670號測謊報告書所明載（見偵字第678號卷第6頁），則證人徐福勳指證被告丙○○在其他被告圍毆被害人等人時，確實手持類似鐮刀之器物，應非虛假。
⒏何況，被告丙○○與被告戊○○等人，於案發當晚幾乎一
同出發，幾乎同時到達案發現場，業據共犯丁○○於本院更㈠審 陳明 在卷，前已詳述。被告方面眾人幾乎同時出發而到達現場，被告丙○○應與被告戊○○等人事先有所連絡。
⒐綜上，被告丙○○既事先連絡，又持刀械器物進入鍾家庭
院案發現場，顯有共同攻擊之犯罪意思，不因其未實際剌傷對方而有所影響。
七、新舊法之比較㈠被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施
行，採從舊從輕法則。有關刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正為：「
2人共同『實行」犯罪之行為者，皆為共同正犯。」共同正犯之範圍有所限縮，排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，因被告均係基於犯意聯絡與行為分擔，共同實行本件犯行，是不論依新法或舊法，均應構成共同正犯，刑法第28條修正之內容，對於被告並無「有利或不利」之情形。
㈡有關累犯之要件，修正刑法第47條第1項以「故意」再犯有
期徒刑以上之罪為限，被告戊○○係故意犯本件之罪，不論依修正前修正後，均構成累犯。
㈢修正刑法第55條想像競合犯，增訂「不得科以較輕罪名所定
最輕本刑以下之刑」，此係法理之明文化，非屬法律之變更。
㈣本件被告係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪、同條第2項
之傷害致死罪，兩者有想像競合犯關係（詳如後述），依修正前刑法及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，其中傷害罪罰金刑最低額為銀元10元即新台幣30元，依修正刑法第33條第5款規定，罰金刑最低額為1,000元，行為時法刑度較輕，然依最高法院29年上字第2799號判例：「關於牽連犯之新舊刑法比較孰於行為人有利，應先就新刑法之目的方法各罪，定一較重之條文，再就舊刑法之目的方法各罪，定一較重之條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為適用之標準。」及同院24年上字第4553號判例之意旨，修法前從一重處斷，被告應依刑法第277條第2項論處，修正後仍依同條項處斷，因刑法第277條第2項未予修正，依一般適用法律原則，應適用裁判時法。
㈤綜上，本件依裁判時之法律論處。
八、論罪之理由㈠核被告等人所為，就被害人曾盛義部分係成立刑法第277條
第2項前段之傷害致死罪，就告訴人辛○○部分係成立刑法第277條第1項之傷害罪（就告訴人子○○部分，係成立刑法第277條第1項之傷害罪，不另為不受理之判決，詳如後述）。
㈡檢察官認被害人曾盛義及告訴人辛○○、子○○受傷部位，
係屬人體致命部位，被告等人所為涉犯刑法第271條第3項殺人未遂罪嫌。按刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，應視行為人有無殺意為斷，被害人受傷部位、傷痕之多寡、是否為致命部位、受傷之程度、下手輕重、兇器種類及行為人與被害人間之關係，雖為認定有無殺意之參考，但非為判斷之絕對標準（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號、44年台上字第373號、48年台上字第33號判例參看）。查被告等4人、共犯丁○○、癸○○，與鍾家方面之己○○、徐福勳、被害人曾盛義，同為內灣人，另與告訴人辛○○、子○○素無相識，彼此無深仇大恨，應無殺人之動機及緣由；己○○等人先前在尖石鄉「阿諾卡拉ＯＫ」喝酒，乙○○不知何故去翻桌，己○○遂與乙○○、丁○○互毆，被害人曾盛義不滿，於90年12月31日偕同告訴人辛○○、子○○，至內灣戊○○住處，找丁○○理論，雙方一言不合，曾盛義、子○○、辛○○與戊○○、丁○○互毆，案發當晚6時左右，曾盛義、辛○○、子○○、己○○、徐福勳酒後一同至戊○○住處理論，丁○○、乙○○、癸○○、丙○○前來支援，雙方再度互毆，此為被告及鍾家兩方人馬所是認，可見雙方僅因細故而逞凶打架；當晚在鍾家案發現場，光線不亮，業據證人徐福勳證明在卷，戊○○方面在光線模糊之下，難免傷及對方之頭部，難以認定被告方面故意重擊曾盛義頭部；嗣在被害人曾盛義倒地之後，被告甲○○出聲「閃人」，亦經證人己○○供證屬實，可見被告一夥施暴之目的，僅僅在傷人，非蓄意殺人，否則，不會在被害人曾盛義倒地之後，即「閃人」快速脫離現場。因此，不能確認被告等人有故意殺人之犯意，自不能以殺人罪名相繩。起訴法條，應予變更。
㈢被告4人，共犯丁○○、癸○○及不詳姓名者，直接或間接
連絡，相約共同前往己○○住家，尋找鍾家方面之人出氣報復，其等係以共同之意思，同時分頭下手施暴鍾家在場人士，雖第2波歹徒，在數10秒或數分鍾後抵達，因犯意同一，行凶地點、對象相同，在密切之時間持續進行，前後二批人馬之分工應屬同一共同行為，則被告所犯傷害致死、傷害2罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合關係（最高法院21年上字第50號、21年上字第809號、36年特覆字第3262號判例參照），應從較重之傷害致死罪處斷。
㈣被告戊○○、甲○○、乙○○、丙○○與共犯丁○○、癸○
○，與約10名姓名年籍不詳已滿18歲之男子，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈤被告戊○○有違反漁業法、違反麻醉藥品管理條例案件、施
用毒品、恐嚇、竊盜、賭博、傷害等前科，前因違反麻醉藥品管理條例，經原審判處有期徒刑3月確定，於86年11月10日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表可參，其於有期徒刑之執行完畢5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，就法定刑有期徒刑及罰金刑部分，加重其刑。
九、撤銷改判之事由㈠無期徒刑，依刑法第65條第1項規定，不得加重，原審論被
告戊○○為累犯，就傷害致死法定刑無期徒刑部分，一併加重其刑，於法有違。
㈡本件衝突計兩波，第2波即不詳姓名者多人傷害辛○○部分
，因被告甲○○否認帶隊再度衝入鍾家庭院，證人徐福勳於偵查中已證述：「第2次只注意不認識之7、8人打辛○○，沒注意甲○○有沒有站在旁邊」等語（見第330號偵卷1第106頁反面），並於原審就第2波人衝進來打辛○○時，甲○○有無進來庭院乙節再次確認時，表示：「我不敢確定，我沒有注意到，我當時跑進客廳打電話，沒有注意到，所以不敢確定」（見原審卷2第137頁、第138頁），本院查無證據證明被告甲○○再度衝入鍾家庭院，原審認定被告甲○○再度夥同不詳姓名者進場逞凶，認定事實有誤。
㈢被告犯罪後，刑法修正，於95年7月1日施行，原審不及比較新舊法之適用。
㈣被告上訴，否認犯罪，雖無理由，然原判決關於本件被告4人部分，既有上述可議之處，應予撤銷改判。
十、科刑之事由 爰審 酌被告戊○○犯罪累累，有違反漁業法及麻醉藥品管理條例、施用毒品、恐嚇、竊盜、賭博、傷害等前科，甲○○有殺人未遂、妨害自由，素行不佳，被告乙○○、丙○○無犯罪紀錄，本件係起因於酒後一連串之鬥毆尋仇，被告戊○○、乙○○實際下手行凶，被告甲○○帶同約10名不詳男子到場並盯住證人徐福勳，被告丙○○係持刀械器物守住庭院門口等犯罪分工情形，被告乙○○偵查中坦承毆打被害人曾盛義，被告甲○○堅不吐實，始終否認有帶同不詳男子到場，拒絕提供該批男子年籍，使其他行兇之人逍遙法外，而本件造成被害人曾盛義死亡結果，告訴人辛○○所受刀傷傷害，被告等人迄今尚未賠償對方等一切情狀，就被告戊○○、甲○○部分均量處有期徒刑9年，被告乙○○處有期徒刑8年，被告丙○○處有期徒刑7年，以示懲戒。至扣案之竹棍、石頭、毛衣、夾克外套、毛巾、活動板手、木板刀梢、柴刀（鐮刀）、水果刀，或非被告所有，或與本件犯行無關，爰不宣告沒收，附此敘明。
、不另為不受理之諭知：檢察官起訴被告戊○○、乙○○、丁○○、癸○○持棍棒等器物攻擊告訴人子○○成傷部分，認被告戊○○等人涉犯刑法第271條第3項、第1項殺人未遂罪嫌。查此部分僅成立傷害罪，前已詳述，因告訴人子○○於93年4月20日原審當庭撤回其告訴（見原審卷2第105頁），並有撤回告訴狀附卷為憑（見原審卷2第149頁），檢察官認此部分與前揭變更起訴法條論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
、共犯癸○○涉嫌傷害致死部分，應由檢察官另行偵辦。至被告戊○○、乙○○、丁○○虛偽證述，當晚僅其3人前往，甲○○不在場部分，涉犯偽證罪，俟判決確定再由檢方偵辦。
、適用之法律刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第28條、第277條第1項、第2項前段、第55條、第47條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中華民國98年3月30日
刑事第13庭
審判長法官曾德水
法官陳恆寬法官趙文卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪雪娥中華民國98年4月1日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。