裁判字號：臺灣高等法院92年上字第538號民事判決
裁判日期：民國92年10月08日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院民事判決九十二年度上字第五三八號
上訴人壬○○○訴訟代理人 呂理胡 律師被上訴人己○○○
甲○○乙○○丁○○辛○○戊○○庚○○丙○○右八人共同訴訟代理人 李建賢 律師右當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十二年四月二十二日臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第六九五號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年十月二日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人先夫 楊敏龍 於七十一年六月九日過世，其生前為訴外人大暉電子工業有
限公司（以下簡稱大暉公司）負責人，大暉公司曾向被上訴人之被繼承人 林木根 借款週轉，林木根為保證其債權乃要求上訴人提供登記為上訴人名義，坐落桃園縣中壢市○○段內厝子小段第三一三地號、三一三之七地號、三一三之三五地號及三一三之三六地號應有部分各三分之一土地（以下就全部土地稱系爭土地，餘按各地號簡稱三一三地號、三一三之七地號土地，以此類推），設定最高限額新臺幣（下同）二百萬元抵押權，並指定登記於訴外人 簡秋塗 名下以為擔保，詎上訴人交付登記文件後，林木根竟擅自不實登載未經合意之中壢地政事務所收件字號為中字第０三三四九九號、權利價值三百五十萬元之最高限額抵押權予林木根。並據以於八十九年十一月七日臺灣桃園地方法院八十八年執字第八六五七號強制執行程序執行系爭第三一三地號及三一三之七地號土地，並於拍定後領取抵押債權分配款一百六十八萬九千九百四十一元。系爭抵押權設定係林木根單方持往登記，上訴人並未同意其設定，抵押權設定非經合意，系爭抵押權設定契約未成立。又，當時登記為上訴人名義之系爭土地，實為楊敏龍所遺留遺產，林木根對楊敏龍之遺產於楊敏龍死亡後所為抵押權設定，因上訴人已為限定繼承之聲明，依民法第一千一百五十九條規定，楊敏龍之債權人應按債權數額比例計算受償，不應有優先權利益之保護，林木根只應參與全體債權人之平均分配受償，其抵押權應並不存在。被上訴人所主張之債權自七十一年七月二十日登記抵押權迄今已逾二十年，其請求權已因時效而消滅，被上訴人迄未實行抵押權，其抵押權已經消滅。
㈡上訴人嗣後已將楊敏龍之遺產按照債權比例分配償還全體債權人，其中林木根
亦於八十年八月二十七日將其所持有對楊敏龍之債權憑證面額共計二百五十一萬四千一百七十六元之支票正本及一百萬元借據正本交予上訴人訴訟代理人呂理胡律師，就楊敏龍之遺產參與普通債權分配，並經呂理胡律師於八十年九月間一次匯出本金二百五十一萬四千一百七十六元部分之分配款五十三萬零五百八十四元（按：上訴人訴狀誤載為五十萬八千六十四元）至林木根帳戶內，嗣又再補匯另一百萬元之分配款十八萬元至同一帳戶內，再於八十二年六月二十一日將債權三百五十一萬四千一百七十六元按百分之三點七七七計算之分配款十三萬二千七百十九元（按：上訴人訴狀誤載為十三萬二千七百五十七元）匯入同帳戶。可知林木根亦自承其對楊敏龍之遺產債權為普通債權，並多次以普通債權人身分請領分配款，則被上訴人即不得再違背林木根已承諾之普通債權人身分，而欲將普通債權變更為優先債權，主張優先分配。換言之，林木根之擔保債權已不存在，其抵押權亦已消滅，自不得主張領取分配款。上訴人乃提起確認之訴，而系爭抵押權不存在，惟土地登記謄本上登載有抵押權，上訴人自得請求排除之。林木根於系爭土地無抵押權存在，竟詐領第三一三及三一三之七地號土地拍賣案款，自應返還是項案款。
㈢上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉確認被上訴人（即林木根之繼承人）對於上訴人所有坐落桃園縣中壢市○○
段內厝子小段第三一三地號、三一三之七地號、三一三之三五地號及三一三之三六地號，應有部分各三分之一土地上，中壢地政事務所登記日期民國七十一年七月二十日、收件字號為中字第０三三四九九號、權利價值新臺幣三百五十萬元之最高限額抵押權受擔保之債權不存在。
⒊被上訴人應將坐落桃園縣中壢大崙段內厝子小段第三一三之三五及三一三之
三六地號土地上前項最高限額抵押權設定登記辦理繼承登記後予以塗銷。⒋被上訴人應連帶返還上訴人一百六十八萬九千九百四十一元，及自九十年十一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒌第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⒍第四項部分，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠依兩造不爭執真正之承諾書記載，上訴人已於七十一年七月八日承諾負責償還
楊敏龍生前以大暉公司名義向林木根調借之三百五十萬元，並表示願以系爭土地作為保證，儘速清還債務。上訴人自承已匯入林木根帳戶三次之分配款，倘該債務不存在，何至如此？㈡本件抵押權於七十一年七月二十日辦理登記時，系爭四筆土地均登記在上訴人
名下，被上訴人自應受信賴登記之保護。系爭四筆土地，其取得原因發生日期及登記日期同為六十三年十二月十七日及六十四年五月二十日，惟八十年七月三十一日辦理夫妻聯合財產更名登記，及分割繼承同時，其中第三一三、三一三之七地號二筆土地並未同時辦理，而另二筆第三一三之三五及三一三之三六地號係同日申請，且嗣仍登記上訴人名下，足証系爭四筆土地並非楊敏龍之遺產，上訴人就第三一三之三五、三一三之三六地號土地，於楊敏龍過世後之八十年七月三十一日同時辦理夫妻聯合財產更名及分割繼承登記，恐係另有所圖，尚難據此即主張系爭四筆土地均為楊敏龍之遺產。系爭抵押權設定之物權契約，未經確認無效前尚非自始不生效力，遑論系爭第三一三之三五、三一三之三六地號土地，在夫妻財產更名登記後，仍登記上訴人分割繼承取得，更無礙
於抵押權設定之效力。添㈢上訴人主張林木根領取分配款後繳回債權憑證，其餘債權已捨棄，固提出有分
配表為據，該分配表係單方、片面制作，且被上訴人於原審亦已否認其上所蓋用「林木根」印章之真正，參以三次分配款均是以匯款方式清償，實難認分配表上之印文，係出自林木根所蓋用，而有捨棄其餘債權之合意。
㈣答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行添
三、兩造不爭之事實：㈠上訴人之夫楊敏龍原係訴外人大暉公司負責人，於生前以大暉公司名義向被上
訴人之被繼承人林木根借款三百五十一萬四千一百六十七元，並將大暉公司所簽發如原判決附表所示面額共計二百五十一萬四千一百六十七元支票五紙、另二紙面額共計一百萬元之支票交由林木根收執，嗣楊敏龍於七十一年六月九日死亡，上訴人乃於七十一年七月十二日簽訂借據一紙，謂向林木根借得一百萬元，取回上開面額共計一百萬元之支票二紙，並於七十一年七月八日擬具承諾書，言明以三百五十萬元之總額承擔上開大暉公司名義債務，且承諾以系爭土地應有部分設定抵押作為保證，盡速清償上開債務等情，業據上訴人提出承諾書，及被上訴人提出支票及退票理由單、借據、原法院七十二年度訴字第七一七號民事判決等為證，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈡系爭土地原登記為上訴人名義，於七十一年七月二十日經林木根設定最高限額
三百五十萬元抵押權，其中桃園縣中壢市○○段內厝子小段第三一三地號、三一三之七地號土地已經原法院八十八年度執字第八六五七號強制執行程序拍定，被上訴人並已領取分配案款一百六十八萬九千九百四十一元等情，亦據上訴人提出土地登記謄本為證，且為兩造所不爭執，亦可信為真實。
㈢上訴人與其子女已於繼承開始時起三個月期限內，向原法院聲請就被繼承人楊
敏龍之遺產為限定繼承，並經原法院准予備查在案。上訴人嗣後將楊敏龍之遺產按比例分配償還其全體債權人，其中林木根於八十年九月間受領分配款七十一萬零五百八十四元，復於八十二年六月二十一日受償十三萬二千七百十九元等情，亦有上訴人提出楊敏龍遺產分配表、收條、律師通知分配函、林木根函、八十二年八月分配匯款證明、分配表等為證，並經原法院向第一商業銀行士林分行調閱林木根於該行第00000000000號帳號八十年五月至九月間存款資料查核屬實，復為被上訴人所不爭執，亦堪信為真正。
四、兩造爭點之論述：上訴人起訴確認被上訴人之被繼承人林木根所設定最高限額三百五十萬元抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷尚未經處分土地上抵押權登記，及請求被上訴人返還已經受領於原法院八十八年執字第八六五七號強制執行案件拍定部分土地換價所得之分配款一百六十八萬九千九百四十一元，乃以：⑴系爭抵押權登記未經兩造合意為之。⑵上訴人業已為限定繼承之聲明，系爭土地乃楊敏龍之遺產，林木根對楊敏龍之遺產於渠死亡後所為抵押權設定登記乃違反法律規定而無效，⑶林木根陸續領取多筆分配款，可知其已承諾對楊敏龍之遺產債權乃普通債權，被上訴人不得違背渠等被繼承人林木根意思，而將普通債權變更為優先債權，主張優先分配，⑷被上訴人之被繼承人林木根之抵押權所擔保債權已罹於消滅時效等情為據，但為被上訴人所否認，茲析述如下：
㈠抵押權之設定已經兩造合意：
按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人，民法第三百條定有明文。依兩造不爭執真正之承諾書記載，上訴人已於七十一年七月八日承諾願負責償還其夫楊敏龍生前以大暉公司名義向被上訴人之被繼承人林木根借用之新台幣三百五十萬元，並表明願以大崙農場土地即系爭桃園縣中壢市○○段內厝子小段第三一三、三一三之七、三一三之三
五、三一三之三六地號土地作為保證等語，有上訴人提出承諾書一紙附於原審卷第十二頁可按，復據上訴人訴訟代理人於本院言詞辯論時自認上訴人對林木根有三百五十萬元之債務存在，上訴人承擔大暉公司向林木根貸借之三百五十萬元債務之事實至為明確。上訴人雖執承諾書所記載「‧‧‧並以大崙農場之不動產（由簡秋塗先生設定新台幣貳佰萬元正）作為保證」等語，主張兩造係合意設定最高限額二百萬元抵押權，並指定登記於訴外人簡秋塗名下以為擔保云云。惟查，原法院八十八年度執字第八六五七號強制執行案件，其原聲請強制執行之債權人乃訴外人 黃恭佑 ，林木根係因對該執行標的物有擔保物權而受分配之債權人，業據原法院調閱該執行案卷查核屬實。訴外人黃恭佑於上開強制執行案件中聲請強制執行之債權，據黃恭佑於原法院審理中到庭陳述乃訴外人簡秋塗與楊敏龍間之債權債務關係，渠僅是出名設定最高限額二百萬元之抵押權登記而已等語（原審卷第八一頁）；佐以上訴人於上開強制執行案件中因對分配表聲明異議，乃以黃恭佑為被告提起確認抵押債權不存在之訴，並提出起訴狀影本供參，依該起訴狀記載亦陳明楊敏龍於生前曾向訴外人簡秋塗借款二百萬元，並以上訴人所有系爭土地設定最高限額二百萬元之抵押權為擔保，簡秋塗乃以其友人黃恭佑出名為債權人並登記為抵押權人等情，有上訴人提出起訴狀影本附上開執行案卷可參，核與黃恭佑陳述相符。則以本件林木根與上訴人間債權為三百五十萬元，衡情林木根應無另以訴外人簡秋塗名義設定最高限額二百萬元抵押權之動機，且楊敏龍確積欠簡秋塗另筆二百萬元債務，並經簡秋塗指定黃恭佑為登記名義人，設定最高限額二百萬元抵押權予訴外人黃恭佑，堪信該承諾書上所載「由簡秋塗先生設定兩百萬元」等語，應係指已設定在先之黃恭佑之抵押權而言，非如上訴人主張系爭債務曾經兩造約定登記抵押權人為簡秋塗之意。系爭土地嗣於七十一年七月二十日設定與債權同額之三百五十萬元抵押權予林木根，則系爭土地係上訴人提供予林木根設定抵押權作為債權之擔保，堪以認定。上訴人雖另主張系爭抵押權設定係林木根單方持往登記，伊並未同意其設定，系爭抵押權設定契約未成立云云。查，依土地及建築改良物抵押權設定登記申請須知第二點規定，聲請土地設定抵押權登記，設定權利人應提出設定義務人之印鑑證明，並檢附他項權利登記聲請書、抵押權設定契約書、土地所有權狀等物向當地地政機關聲請辦理，上訴人既未能提出任何證據足供證明上開印鑑證明及系爭土地所有權狀等物係由林木根以其他不法方法取得，則以上訴人簽訂上開承諾書，並提供上開物件供被上訴人之被繼承人林木根設定系爭抵押權登記，足認系爭抵押權登記係經兩造合意設定。
㈡上訴人為限定繼承不影響被上訴人之被繼承人林木根之抵押權人地位：
繼承人固得於繼承開始時起三個月內，開具遺產清冊呈報法院聲明限定以繼承所得之遺產償還被繼承人之債務而為限定繼承，且限定繼承人須對於在法院命報明債權之一定期間內報明之債權及其已知之債權，按數額比例計算，以遺產分別償還，並於該一定期限內不得對被繼承人之任何債權人償還債務，民法第一千一百五十四條、第一千一百五十六條、第一千一百五十八條、第一千一百五十九條定有明文。然，系爭債務原係林木根對於楊敏龍所經營大暉公司間之債務，嗣於上訴人之夫楊敏龍過世後，由上訴人於七十一年七月八日以個人名義承擔等情，業如前述，是系爭債務已成為上訴人個人之債務，並非上訴人在楊敏龍逝世後繼承楊敏龍遺產之債務。則上訴人有無辦理就楊敏龍之遺產為限定繼承之聲請，與上訴人應就個人之債務負清償責任無涉。按，依土地法所為之登記，有絕對之效力，土地法第四十三條定有明文。上訴人雖執上訴人於八十年七月四日申請夫妻聯合財產更名之資料（本院卷第一一七頁），主張系爭土地中之第三一三之三五及三一三之三六地號土地非屬上訴人之原有或特有財產，依當時適用之民法第一千零十六條規定，為聯合財產，屬夫楊敏龍所有云云。查，系爭土地在六十三、六十四年間因取得原因為「買賣」而登記為上訴人所有，有土地登記簿謄本附於本院卷第四九頁以下可參，迄楊敏龍七十一年六月九日逝世之將近十年間，楊敏龍並未為更名登記之申請，則被上訴人主張其被繼承人林木根係善意第三者，於七十一年七月二十日因信賴登記而取得抵押權登記，應受保護，洵堪採信。
㈢林木根並無承諾將優先債權變更為普通債權之意：
上訴人在楊敏龍逝世後曾委任呂理胡律師處理楊敏龍之債務，被上訴人之被繼承人林木根業受償八十四萬三千三百零三元之事實，為兩造所不爭。雖林木根曾與其他楊敏龍生前之普通債權人同受分配受償部分債權，惟林木根既於上訴人所有系爭土地有最高限額抵押權存在，且上訴人對林木根之三百五十萬元債權未因全數清償而消滅，上訴人復未能提出證據證明雙方曾就其餘未受償還債權約定不得請求之協議或和解約定，系爭抵押權登記亦未曾塗銷，則林木根為期早日受清償而將其所持有如原判決附表所示面額共計二百五十一萬四千一百七十六元之支票正本及一百萬元借據正本交予上訴人委任之呂理胡律師，並參與楊敏龍遺產普通債權之分配，尚不能逕認林木根已承諾將己有優先債權變更為普通債權，而謂被上訴人等所繼承系爭土地上之抵押權已不存在。故被上訴人之被繼承人林木根於原法院八十八年度執字第八六五七號強制執行案件中，以其為系爭土地中第三一三及三一三之七地號土地上設定最高限額抵押之抵押權人，受領分配案款一百一百六十八萬九千九百四十一元，即非無法律上原因。上訴人據此起訴確認被上訴人系爭抵押權所擔保之債權不存在、訴請被上訴人塗銷抵押權登記並返還分配案款，自屬無據。
㈣系爭最高限額抵押權尚未經除斥期間經過而消滅：
按請求權，因十五間不行使而消滅；以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第一百二十五條前段、第一百四十五條第一項、第八百八十條分別定有明文。本件抵押權所擔保者，為消費借貸債權，已如前述，其請求權時效應為十五年，而系爭最高限額三百五十萬元抵押權登記應清償日期為七十二年七月十五日，有土地登記謄本附卷可稽，是系爭抵押權所擔保主債權雖應於八十七年七月十五日即罹於時效，惟系爭抵押權則尚未因除斥期間經過而消滅，被上訴人仍得就系爭土地取償。而抵押權所擔保主債權消滅時效雖已完成，依民法第一百四十四條第一項時效完成效力之規定，其債權並非當然消滅，僅變成債務人得拒絕給付之自然債務而已，從而，上訴人以時效完成為由請求確認系爭土地所擔保最高限額三百五十萬元之抵押權所擔保之債權不存在，並訴請塗銷系爭抵押權登記云云，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人既因與被上訴人之被繼承人林木根合意承擔訴外人大暉公司對林木根之債務，並允諾提供其所有之系爭土地為林木根設定最高限額三百五十萬元抵押權，則系爭抵押權設定並未有如上訴人所主張未經兩造合意或有違反限定繼承法理而無效之情形。雖上訴人陸續自八十年起迄八十二年間償還欠款八十四萬三千三百零三元，然被上訴人等所繼承林木根對上訴人之債權既未因全數清償而消滅，系爭抵押權登記亦未曾塗銷，則林木根本於抵押權人地位於原法院八十八年執字第八六五七號強制執行事件中受領分配款一百六十八萬九千九百四十一元，自屬有據，上訴人以其無法律上原因受領上開案款請求被上訴人等連帶返還一百六十八萬九千九百四十一元，及自九十年十一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無理由，應予駁回。又系爭抵押權所擔保債權雖已罹於時效，但系爭抵押權之除斥期間尚未屆至，且兩造間債務猶未經全部清償，從而，上訴人起訴請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在，並起訴請求塗銷該抵押權登記，亦無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十月八日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官魏大喨法官蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年十月十三日
書記官賴以真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。