臺灣高等法院92年度上易字第1753號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第1753號刑事判決

裁判日期：民國92年10月08日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第一七五三號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第三四四號，中華民國九十二年四月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一七六九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於行使業務登載不實文書部分撤銷。
甲○○行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以参佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國八十五年間，因詐欺案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑五月，並由臺灣高等法院臺南分院駁回上訴確定，於八十六年一月二十一日執行完畢，猶不知悛悔，其負責實際經營位於臺北縣板橋市○○街○號之基鼎康食品股份有限公司（下稱基鼎康公司），八十九年十月間，與乙○○、丙○○婆媳接洽頂讓基鼎康公司所屬亞東門市店（位於板橋市○○路○段○○號，下稱亞東店）事宜，為使亞東店得以順利出讓於張、劉二人，明知如附件一銷售月報表影本所示之亞東店八十九年十月一日至同年月十四日銷售金額，屬不實事項，仍登載於其業務上所作成之亞東店八十九年十月份銷售月報表電腦檔案（電磁紀錄）中，其間同年月十二日更委請不知情之原基鼎康公司營運總監 鍾士強 ，列印該電腦檔案一式二份(八十九年十月一日至同年月十一日)，再由甲○○將列印之每月銷售報表交予張、劉二人參考，而行使業務上登載不實之文書，足以生損害於基鼎康公司對於亞東店銷售金額資料管理之正確性及張、劉二人。迨八十九年十月十五日，張、劉二人頂讓接管亞東店後，發現該店自八十九年十月一日至同年月十四日之每日銷售報表（其中八十九年十月一、二日係「每日銷售商品報表」、同年月三日至十四日係「ＣＣＩＮＶ」表），核對其報表內所記載之每日銷售金額竟與上開銷售月報表內容不符（詳細情形如附表所示），始知上情。
二、案經丙○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何行使業務登載不實文書之犯行，辯稱：伊與告訴人丙○○接洽訂立頂讓亞東店契約及事後協調處理之過程中，僅於雙方簽訂頂讓契約時，曾提供八十九年九月份之銷售資料，並未列印提供其他銷售報表，無行使業務登載不實文書云云。
二、經查：
㈠、右揭事實，迭據告訴人丙○○指訴綦詳，並經證人即全程參與頂讓亞東店事宜之乙○○證述無訛，復有如附件所示之銷售月報表影本一份、門市買賣轉讓契約書影本一份、支票影本二十一紙、每日銷售商品報表影本二紙、「ＣＣＩＮＶ」表影本十二紙、存證信函影本一份附卷可稽。
㈡、證人即原基鼎康公司營運總監鍾士強，證稱：「（八十九年十月十二日當天有無交月報表給告訴人？）沒有，我是交給甲○○，我記得當天有列印一份月報表出來，但不知是九月或十月份‧‧‧」、「‧‧‧她們（指告訴人與證人乙○○）第一次來公司時，甲○○就有請我印各門市店的營業報表，我交給林，林再交給她們，而亞東店的報表也在那裡面，那些都者九月份的報表，後來在那幾天還有追加列印各門市店包含亞東店的十月份報表，不過那些十月份的報表只有大約一個禮拜的營業資料，都是林請我印的‧‧‧我記得有一次是張、劉二人來公司接洽時，林請我列印亞東店十月份的報表，我列印出來交給林，當時雙方應該是在洽談合約的問題，當時電腦設定是一次列印二份報表，我把二份都交給林，我直接列印並沒有做修改或編輯」(見偵查卷第十六頁、原審卷第一宗第一八三頁)，可見被告確有指示鍾士強列印上述月銷售報表予告訴人。證人即前亞東店員工 廖國慶 證稱：「（亞東店是否每天要寫每日銷售報表？）是，每日銷售報表每天只有寫一份，是把所有收銀機及各個銷售項目〈例如外賣、內用〉通通寫在這一份報表內，並沒有區分另外一份報表。（〈提示卷附每日銷售報表影本〉是否當時每天所寫的報表？）答：是的，記載方式如上所述‧‧‧」(見原審卷第一宗第一四四頁、第一四五頁)；證人即當時支援亞東店營運之基鼎康公司四川門市店長 許翠華 ，證稱：「‧‧‧亞東店的ＣＣＩＮＶ表格是從四川店帶過去的，公司沒有硬性規定要做這表格，但是我們自己作業上，從收銀機讀出來的數字要先填在這ＣＣＩＮＶ表上，這表有分類的明細，然後才方便我們將營業資料寫在金庫交接本上。」等語（參見原審卷第一宗第二三九頁)；證人即前亞東店員工 陳世儒 ，證稱：「（〈提示卷附告訴狀ＣＣＩＮＶ影本〉是否為當時亞東店製作？）是的，當時每天營業額就是寫在一張上面，並沒有早班寫一張，晚班又寫另一張的情形‧‧‧我確定每天只有一張日報表‧‧‧」等語（見原審卷第一宗第二一五頁)。本院復逐一核對「ＣＣＩＮＶ」表內所載之發票號碼查證結果，發現其逐日記載之統一發票號碼均屬連貫，並無隔日跳號或插號之情形，有「ＣＣＩＮＶ」表影本在卷可查，可見每日銷售報表為亞東店員工依每日收銀機之數字及各個銷售項目據實填載。茲其每月銷售報表，竟與每日銷售報表不符，顯然該月報表有登載不實之情事。
㈢、被告於原審調查時，雖另提出亞東店八十九年十月六日及同年月十一日之「金庫交接本」影本二紙，並辯稱該等「金庫交接本」所記載之營業額與告訴人提出之每月銷售報表內容相符云云。惟被告先前歷經多次調查訊問，均未曾提出「金庫交接本」影本資料，亦未曾供稱其與每月銷售報表之記載內容相符，詎突於原審九十一年十二月六日訊問時（本案第十六次調查期日）始提出此等資料及辯解，其是否確與實情相符，已非無疑；且亞東店人員當時逐日製作之「金庫交接本」，係分為左、右側記載，其中左側部分，係該店早、晚班人員交接時所填寫之早班營業額情形，而右側部分，則係該店晚班人員結束當日營營業後所填寫之全日營業額情形（包含早班營業額）等節，業據證人許翠華及廖國慶到庭證述屬實（原審卷第第一宗第二三七頁、第二五一頁)，然本院核對被告所提出之「金庫交接本」記載內容查證結果，發現其中八十九年十月六日「金庫交接本」之「5元(新台幣下同)200×」、「1元1×」欄位，其左側記載之數量及金額，竟高於右側相同欄位所記載之數量及金額，又八十九年十月十一日「金庫交接本」之「10元1000×」、「10元500×」、「5元200×」、「5元5×」、「1元500×」、「1元1×」欄位，其左側記載之數量及金額，亦高於右側相同欄位所記載之數量及金額，該等記載內容俱與證人許翠華、廖國慶證述之「金庫交接本」記載原則不符，再參諸證人廖國慶於原審調查時證稱：「‧‧‧零用金及零錢不用繳回去，金庫交接本應該與銷售月報表金額相符，而八十九年十月六日及十一日的金庫交接本及ＣＣＩＮＶ表金額不符部分，我覺得卷附金庫交接本有問題，因為我本人、許翠華、陳世儒的筆跡都不像，‧‧‧」等語（見原審卷第一宗第二五二頁)，益見被告所提出之「金庫交接本」有瑕疵，殊無從作為有利被告認定之依據。
㈣、證人鍾士強於原審調查時雖曾證稱：每天銷售報表『可能』有二、三份，因為有分早、晚班，所以像卷附每日銷售報表可能只是當天的其中一份，正常來講，平常日大概填二份，假日有三份，外賣的部分不會寫在這裡，因為這銷售報表是記載收銀機的收入，外賣部分是另外填單，且甲○○不懂電腦云云（見原審卷第一宗第五十六頁)。惟當時亞東店每日僅填寫一份「ＣＣＩＮＶ」表，並無每日營業額分割記載於多份「ＣＣＩＮＶ」表之情形，此分據證人許翠華、陳世儒、廖國慶結證如前，而基鼎康公司之各門市店銷售月報表電腦檔案，係由該公司員工依照各門市店傳送之營業資料鍵入電腦，並無任何加密處理，復據證人鍾士強證述明確，斯時基鼎康公司之各門市店銷售月報表電腦檔案，既僅係一般紀錄性檔案，並無任何加密或特殊處理，被告自得輕易予以塗改登載，初不因其是否瞭解電腦知識而有影響，是證人鍾士強此部分證詞，亦不能為有利被告之證據。又證人陳世儒雖另證稱：「（〈提示卷附告訴狀ＣＣＩＮＶ影本〉是否為當時亞東店製作？）是的‧‧‧不過這些日報表看起來怪怪的，因為當時每天營業至少會開二個收銀機使用，但這些表上只有顯示一個收銀機的營業額，而且十月六日的日報表也很奇怪，因為通常沒有空格我會畫Ｘ，但這張日報表並沒有畫Ｘ‧‧‧我印象中當時每天至少有二個收銀機在運作，通常是開一、二、三號收銀機，而且也不可能把其他收銀機的營業額全部加在二號收銀機的營業額上面做記載‧‧‧」云云（見原審卷第第一宗第二一五頁、第二一六頁)，原審進一步質問後，證稱：「‧‧‧當時亞東店櫃台上究竟有幾台收銀機我已不記得，上述日報表原本是我記載，至於為何我當時在日報表上只有記載二號收銀機的營業額，詳細情形我就不清楚了，另外十月六日的ＣＣＩＮＶ原本表格內容是廖國慶寫的，上面簽名是我簽的，不過我不確定我簽名時，表格內容是否已填載‧‧‧」云云（見原審卷第一宗第二一七頁)。查證人陳世儒對於當時亞東店收銀機實際設置狀況及卷附「ＣＣＩＮＶ」表記載內容究竟有何與實情不符之情形，既無法為先後一致之具體指述，其此部分含糊籠統證詞是否確與事實相符，殊非無疑，自亦難援為有利被告認定之依據。
綜上所述，本案事證已臻明確，被告所辯無非卸責之詞，不足採信，其之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪。其利用不知情之員工鍾士強列印銷售月報表，係屬間接正犯；其不實登載業務上文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪；另其列印提供予告訴人之銷售月報表雖有一式二份，然該等一式二份之銷售月報表內容完全相同，係基於同一目的而為，應僅成立單純一罪，尚無另成立想像上競合犯或連續犯之餘地。被告有如事實欄所載之犯罪前科執行情形，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份附卷足憑，其於五年內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。原審論處被告罪刑本非無見，惟被告並無八十九年十月十七日行使偽造文書犯行(詳如後述)，原判決誤為有此犯行，尚有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分量刑過輕，非無理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告為儘速順遂其行銷目的，竟恣意行使業務上登載不實文書，危害正常交易秩序，及其犯罪手段、犯後態度等一切情狀，依法量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算之標準，以示懲戒。
三、公訴意旨另以：被告與告訴人洽談加盟事宜，竟意圖為自己不法之所有，故意誇大亞東店每日營業額至少在二萬元以上，假日更有五、六萬元之業績，致告訴人陷於錯誤，而簽立門市買賣轉讓契約書，除應允以五百二十八萬元代價承接該店外，另加計保證金一百萬元、加盟金十萬元及每月權利金二萬五千元（十二個月份），並提供告訴人之夫 劉裕隆 之支票本，由被告自行依該等金額開立支票充作給付款。嗣告訴人發現月報表記載不符，於八十九年十月十七日，赴基鼎康公司理論之際，甲○○一再推諉，並再指示不知情之鍾士強自電腦內列印如附件一所示月報表(自八十九年十月一日至同月十四日)，交予丙○○，以圖卸責，因認被告另涉有刑法第二百十六條行使業務登載不實文書、第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌云云。
四、惟查：
㈠、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院分別著有四十年度台上字第八十六號、三十年度上字第八一六號判例可參。
㈡、被告與告訴人簽立門市買賣轉讓契約書後，於八十九年十月十五日，將亞東店點交予告訴人等經營，斯時告訴人支付予基鼎康公司之支票僅兌現一百五十萬元等節，業據告訴人 陳明 在卷，核與被告供述之情節相符，並經證人乙○○、鍾士強、許翠華、廖國慶、陳世儒證述無訛。被告與告訴人訂立門市買賣轉讓契約書後，既於告訴人所給付支票僅兌現一百五十萬元之情況下（依雙方門市買賣轉讓契約書第一條、第二條約定，告訴人於八十九年十月十二日簽約時，即應支付基鼎康公司頂讓金五百五十萬元或同額即期支票、銀行本票），仍依約將亞東店點交予告訴人經營，則被告於雙方訂約之始，在主觀上是否確有不法所有之詐欺意圖，已非無疑；又亞東店原址店面，基鼎康公司將亞東店頂讓於告訴人之前一個月（即八十九年九月間），係與案外人 應坤霖 簽立加盟契約，由應坤霖在亞東店原址店面經營速食店，應坤霖於該月份經營該速食店之營業額約為一百萬元等情，業據證人應坤霖結證無訛（見原審卷第第一五九頁、第一七○頁)，核與被告供述之情節相符，而亞東店於八十九年十月一日至同年月十四日之營業額，分別如附表所示，復有告訴人提出之每日銷售商品報表影本二紙、「ＣＣＩＮＶ」表影本十二紙在卷足憑，與被告當時向告訴人所聲稱之亞東店每日營業額，相去不遠，已難認被告與告訴人接洽頂讓亞東店事宜之過程中，有故意誇大該店每日營業額情形。加以，告訴人與證人乙○○於簽立門市買賣轉讓契約之前，曾親赴亞東店及該公司三重門市店、四川門市店瞭解實際營運情形，業據告訴人及證人乙○○供明，顯示告訴人實地查勘，事前經過詳細評估，尚無因被告誇大亞東店每日營業額即陷於錯誤而訂立門市買賣轉讓契約。
㈢、被告自始表示其八十七年十月十七日不在公司，核與證人鍾士強供證：「（〈提示他字偵查卷第六頁及偵字偵查卷第三十頁營業報表影本〉這二份報表是否為基鼎康公司報表？）是的，這是在八十九年十月十七日，丙○○和她婆婆來我們公司，說要十月份從一號到十四號的營業報表，所以我就列印出來給她們，當時甲○○不在，我想她們已經在營業了，可能需要參考這資料就印給她們，她們拿到後就離開了‧‧‧」、「後來我記得她們接手亞東店後沒幾天，她們有來公司，而我們公司就有把後續幾天門市傳過來的營業資料輸入電腦並且列印出來準備要給她們，剛好她們來公司，就真接交給付她們‧‧‧」(見原審卷第一宗第五十七頁、第一八三頁)之情形相合，參酌該附表一銷售月報表係由鍾士強一人簽名表示公司提供(見卷附月報表所記)，可見八十九年十月十七日交付之資料，係鍾士強自行列印交付告訴人，此與被告無涉，此部分被告自無行使登載不實文書可言。
㈣、此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指之此部分犯行，原應就此部分為無罪之諭知，因檢察官認此部分與前揭起訴論罪部分具有牽連犯、連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告於亞東店點交予告訴人後之八十九年十月底某日，指示不知情之亞東店員工廖國慶，將亞東店及其倉庫內如附件二所示之器具及存貨，逕行搬運至基鼎康公司，迨告訴人發覺並與被告爭執，被告始於同年十一月六日命許翠華製作物品表格，欲以退貨名義要求告訴人簽名追認，告訴人即予拒絕，因認被告另涉有刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌云云。
㈠、檢察官認被告涉有竊盜罪嫌，無非以告訴人之指訴、證人廖國慶之證詞、卷附如附件二之退貨通知影本一紙等為據。惟訊據被告堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：當時係因告訴人不願繼續承租倉庫，為節省營運成本，始將如附件二所示物品退回基鼎康公司，嗣再以進出貨價金沖銷方式，處理該等物品價額問題，並無竊盜情事等語。
㈡、經查：
１、本件被告於右揭時地經由基鼎康公司會計小姐 林芳玉 指示亞東店員工廖國慶等人，將亞東店及倉庫如附件二所示物品搬運至基鼎康公司，為被告所不否認，並據證人廖國慶證述無訛，且有退貨通知影本一紙在卷足憑，
２、被告與告訴人簽訂門市買賣轉讓契約書之際，雙方係約定告訴人應給付基鼎康公司頂讓金五百二十八萬元、加盟金十萬元、每月權利金二萬五千元（十二個月份）及保證金一百萬元，並約定八十九年十月十二日簽約時，告訴人即應以現金或同額即期支票、銀行本票支付基鼎康公司頂讓金、加盟金，嗣告訴人於八十九年十月十五日點交亞東店之際，僅以支票兌現方式給付基鼎康公司一百五十萬元，雙方隨即持續發生解除契約糾紛，迄同年十月二十五日，告訴人僅再兌現支票二萬五千元，其餘支票款項悉未兌現給付予基鼎康公司等情，業據告訴人陳明在卷，並經證人乙○○證述無訛，且有上開支票影本二十一紙在卷足憑。依契約書第十一條規定：甲方（買方）於承接門市經營起於六個月內，乙方（賣方）依規定移交技術及經營，若甲方未能營運正常或營運不善，則甲方有權要求乙方以新台幣五百二十八萬元整收回或轉換大維其它門市（若為甲方之個人管理不當及其它甲方之個人因素則不在此限）。而告訴人已依約要求被告收回門市，此由其委任之吳千翼律師事務所，於八十九年十一月二日以翼律字第一一○八號發函被告，內載：「本人發覺受騙，立即於同月十八日要求，依契約第十一條規定請求以原價收回該門市，．．．」，可以得見，是被告當時純係因告訴人未依約付足頂讓金、加盟金等相關款項，且已去函要其依約收回門市，乃指示亞東店員工將亞東店及其倉庫內之器具、物料運返基鼎康公司，據此，洵難認被告當時在主觀上具有何不法所有之竊盜意圖。
㈢、綜上所述，本件檢察官所指各端既無一足資證明被告涉有竊盜罪嫌，復查無其他積極之證據足以證明被告確有竊盜犯行，揆諸前揭說明，要屬不能證明其犯罪，原審基此為無罪之諭知，核無不合，檢察官執詞指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、刑法第二百十六條、第二百十五條、第四十七條、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國九十二年十月八日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官趙功恆法官楊貴雄右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林淑貞中華民國九十二年十月十三日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十五條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表：
┌─────────┬──────────┬────────────┐│日期│如事實欄所示銷售│如事實欄所示每日│││月報表所載營業額│銷售報表所載營業額│├─────────┼──────────┼────────────┤│八十九年十月一日│六萬四千零三十元│四萬五千七百六十一元│├─────────┼──────────┼────────────┤│八十九年十月二日│三萬一千三百三十七元│二萬二千三百十六元│├─────────┼──────────┼────────────┤│八十九年十月三日│二萬三千五百四十五元│一萬六千七百七十元│├─────────┼──────────┼────────────┤│八十九年十月四日│二萬五千八百零九元│一萬八千三百八十二元│├─────────┼──────────┼────────────┤│八十九年十月五日│二萬四千一百六十六元│一萬七千二百十二元│├─────────┼──────────┼────────────┤│八十九年十月六日│三萬四千八百零八元│二萬四千七百九十二元│├─────────┼──────────┼────────────┤│八十九年十月七日│四萬二千一百七十八元│三萬零四十二元│├─────────┼──────────┼────────────┤│八十九年十月八日│五萬六千五百八十元│四萬零二百九十九元│├─────────┼──────────┼────────────┤│八十九年十月九日│三萬零三百五十元│二萬一千六百十七元│├─────────┼──────────┼────────────┤│八十九年十月十日│四萬六千七百二十五元│三萬三千二百八十元│├─────────┼──────────┼────────────┤│八十九年十月十一日│二萬六千三百八十元│一萬九千一百十六元│├─────────┼──────────┼────────────┤│八十九年十月十二日│二萬二千八百九十七元│一萬二千八百九十七元│├─────────┼──────────┼────────────┤│八十九年十月十三日│三萬九千三百四十九元│一萬九千三百四十九元│├─────────┼──────────┼────────────┤│八十九年十月十四日│四萬三千六百五十元│二萬七千二百五十四元│└─────────┴──────────┴────────────┘