裁判字號：臺灣宜蘭地方法院101年訴字第341號刑事判決
裁判日期：民國101年11月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決101年度訴字第341號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告馮皓禎指定辯護人公設辯護人黃之中上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度少連偵字第21號），本院判決如下：
主文馮皓禎無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告馮皓禎與少年翁００（為12歲以上未滿18歲之少年，姓名年籍資料詳卷，另由本院少年法庭處理）意圖販賣，基於犯意聯絡，於民國101年6月19日18時許，在宜蘭縣宜蘭市東門夜市後方巷內，自綽號「 阿甫 」男子（馮皓禎於偵訊稱其真實姓名為 羅彥甫 ，另由檢察官偵查中）取得第三級毒品愷他命2小包（毛重20.2964，起訴書誤為20.04公克），約定2天內將上開毒品賣掉，再將新台幣5000元交還綽號「阿甫」男子，馮皓禎與少年翁００2人因而共同持有上開毒品，隨後並一同至夜市內「大眾十元商店」購買小型分裝袋及塑膠湯匙4支，做為販賣第三級毒品愷他命之工具。迄同日21時45分許，為警於執行路檢勤務時，發現少年翁００騎乘車牌號碼：000-000號機車附載馮皓禎形跡可疑，在同市○○路下渡頭橋北端將其2人攔查，當場於馮皓禎左鞋內扣得第三級毒品愷他命2小包（合計毛重20.2964公克，純質淨重16.0201(以下四捨伍入)）、於少年翁００褲子口袋內扣得小型分裝袋及塑膠湯匙4支。因認被告馮皓禎涉犯毒品危害防制例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（參照最高法院40年台上字第86號判例）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院著有76年臺上字第4986號判例要旨可資參照。
又「毒品危害防制條例第五條之意圖販賣而持有毒品（包括第一、二、三、四級毒品）罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，嗣另行起意販賣毒品營利，而尚未著手實行販賣行為者而言。此所謂『意圖販賣』，係主觀違法性要素，為上述罪名成立之重要構成要件之一，自須依嚴謹之證據法則予以證明，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意圖確實存在，始足當之。故若認行為人因非營利之目的而取得（或持有）毒品，嗣後始改變其意念而萌生販賣營利之意圖者，對於其嗣後萌生販賣營利意圖之時間及其意念改變之原因，應經嚴格證據法則證明後具體認定，並詳實敘明其憑以認定之證據及理由，始足資為論處上開罪名之依據。
三、本件公訴人認被告涉犯前揭罪名，無非係以：被告馮皓禎於警詢及偵訊之供述、少年翁○○於警詢之供述、行動電話0000000000號、0000000000號使用人資料及自101年6月17日至6月20日止之雙向通聯紀錄，及扣案第三級毒品愷他命2小包、小型分裝袋1包及塑膠湯匙4支與照片2張、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、查獲現場照片4張，為其主要論據。
四、經查：
(一)、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第三項之意圖
販賣而持有第三級毒品罪，自係以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，嗣另行起意販賣第三級毒品愷他命營利，而尚未著手實行販賣行為者而言，而「意圖販賣」，係主觀違法性要素，為上述罪名成立之重要構成要件之一，自須依嚴謹之證據法則予以證明，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意圖確實存在，始足當之，如未能證明被告有意圖販賣之主觀要素，自不合於上開罪名之構成要件，先予敘明。
(二)、查被告於警詢時供稱：「我們(指伊與翁姓少年)是於101
年6月19日20時許在宜蘭東門夜市巷口處遇見一名『阿甫』之男子，向他以新臺幣5千元之代價購得三級毒品2包，與器具小型分裝袋一批、塑膠湯匙4支，但我尚未付購毒款。而『阿甫』要脅我們要在二日內將購毒的錢交付給他，並當場對我們恐嚇稱：『如果沒給錢，就對你及家人討債並給你死』等語。」、「我以我持之手機0000-000000撥打『阿甫』手機0000-000000對話，詳細年籍我不清楚，我知道他身材中等，年約20幾歲，理平頭，其餘我就不清楚了。」等語(以上均參見 警蘭 偵字第1010011211號卷第2背面筆錄)；嗣於偵查中則供稱：「是綽號『阿甫』以逼迫的方式要我將這些愷他命拿去，要我想辦法將這些毒品賣掉，二天內要拿5千元給他。」、「他是逼迫我跟翁００二人」、「他說如果在二天內沒有拿出5千元，要到我家討錢，並且要打我。」、「(問：昨天你跟翁００拿了『阿甫』給你們的愷他命2包後，你打算如何處理？)當下我想要拿回家給我媽媽，問媽媽該怎麼辦。」等語(參見101年度少年偵字第21號卷第10-11頁筆錄)；於本院審理中則辯稱：伊沒有販賣的意思，伊在拿到愷他命之後一直到被查獲才隔3個多小時，還未決定要如何處理這些扣案的愷他命，只想先放在身上帶回家請問母親如何處理，並沒有產生意圖販賣的主觀意思等語。足見被告自始均未有供承持有 該愷 他命係意圖供販賣之事實，公訴人執被告馮皓禎於警詢及偵訊之供述，認被告係意圖販賣而持有愷他命，尚嫌速斷。
(三)、證人翁００於警詢時供稱：「我於101年6年19日18時許，
在宜蘭市東門夜市遇到馮皓禎，當時馮皓禎叫我陪同他到夜市後方巷子裡向一名『阿甫』的年輕男子拿毒品愷他命。當我們到達現場後，我在旁邊觀看，我有看到『阿甫』拿2包毒品愷他命給馮皓禎，馮皓禎當場就把愷他命放在口袋內。之後我就陪同馮皓禎進入夜市購買小型分裝袋及塑膠湯匙。」、「(問：你與馮皓禎是否有共同販賣愷他命？馮皓禎是否有販賣愷他命給你或其他人？)沒有。」等語(參見警蘭偵字第1010011211號卷第8-9頁筆錄)；於本院審理中復證稱：當天羅彥甫有交毒品愷他命給馮皓禎，之後羅彥甫就走了，馮皓禎拿到毒品後就放在身上，馮皓禎當時沒有說要做何用，伊只知道當時羅彥甫說話態度不好，就是罵髒話，後來伊與馮皓禎去買湯匙及分裝袋，是羅彥甫叫馮皓禎去買，馮皓禎叫伊去買；當時羅彥甫有無脅迫、恐嚇或動手打 馮皓禎伊 不清楚，也沒看到，亦未聽到羅彥甫叫馮皓禎拿愷他命去賣，伊離他們約四公尺，馮皓禎亦無跟伊說羅彥甫叫他拿這二包愷他命去賣等語(參見本院卷第92-96頁筆錄)。綜上所述，亦僅足證明證人翁００確有目睹被告向羅彥甫取得愷他命二包之事實，尚不能採為認定被告馮皓禎持有該愷他命有意圖供販賣之主觀意圖。證人翁００於本院少年法庭訊問時雖另供稱：「我是陪馮皓禎去買愷他命，伍仟元都是馮皓禎出的。我只是單純陪馮皓禎去買毒品，後來他說要分裝袋及湯匙，我們兩個人又去買分裝袋及湯匙，錢都是馮皓禎付的，我只是陪他去買而已。」、「(問：馮皓禎花伍仟元買毒品的用途？)我覺得他是要拿去賣。」、「我有看到馮皓禎付錢給賣毒品的人。」、「我沒有要賣毒品的意思，我只是陪馮皓禎去買毒品及分裝袋、湯匙。」等語(參見本院卷第80-81頁筆錄)，惟其嗣於本院審理中則改證稱：「(問：馮皓禎當時有無跟你說這些愷他命要做何用？)沒有」、「(問：是何人提議要去購買湯匙及分裝袋？)是羅彥甫原本叫馮皓禎去買，之後馮皓禎叫我去買。」、「(問：羅彥甫有無跟你或向馮皓禎說為何要去購買湯匙及分裝袋？)沒有」、「(問：101年6月19日當天羅彥甫交愷他命給馮皓禎之後，馮皓禎當場有無交金錢給羅彥甫？)當時我離他們很遠，應該沒有。」、「(問：你當時離羅彥甫與馮皓禎距離多遠？)約四公尺。」、「(問：為何在少年法庭接受訊問時，你稱當天有看到馮皓禎有付錢給賣毒品的人，你只是陪他去買等語？)我今天所言才實在。事實上我沒有看到馮皓禎付錢。」、「(問：你剛剛稱你今天稱你沒有看到馮皓禎有拿錢給 羅產甫 買愷他命的陳述實在，是否正確？)是」、「(問：於101年7月24日在本院少年法庭法官訊問時，你稱你是陪馮皓禎去買愷他命，五千元是馮皓禎出的，請問倘若你沒有看到馮皓禎拿錢買愷他命，為何你會知道是五千元？)當時我是隨便講的。我在少年法庭法官面前所述是亂講的。」、「(問：你在本院少年法庭接受法官訊問時，法官問你馮皓禎用五千元購買毒品的用途，你回答說你覺得他買毒品的用途是要拿去賣，你這說法是否實在？)不實在。」、「(問：為何當時在少年法庭要這樣說？)當時是猜的。」、「(問：請問當時你是根據什麼而如此猜測？)我自己想的。」等語。(以上參見本院卷第93-95、97頁筆錄)足徵證人翁００就被告馮皓禎是否付錢購得該愷他命？及被告馮皓禎取得該愷他命之用途為何等情，前後證述已有不一，其於少年法庭之供述，憑信性已非無疑，自難遽採為認定被告係意圖供販賣而持有該愷他命之證據。
(四)、被告於偵查中雖辯稱：綽號「阿甫」男子以0000000000號
電話撥打伊0000000000電話做為聯絡方式，101年6月19日下午5點多，綽號「阿甫」男子打了大約8通電話給伊，伊有看來電是綽號「阿甫」男子的號碼，但是伊不接，另外有未顯示來電的不明電話10幾通， 伊猜 應該是綽號「阿甫」男子打的，後來綽號「阿甫」男子在東門夜市的小巷子遇到伊，問伊為何不接電話，綽號「阿甫」男子就拿愷他命叫伊跟少年翁００幫他賣，並說2天內要拿5000元給他。綽號「阿甫」男子於101年6月18日並無打電話給伊。伊最近1次接綽號「阿甫」男子的電話是在101年6月17日下午3點多等語。惟依卷附行動電話通聯紀錄，0000000000號、0000000000號自101年6月17日至6月20日止，並無任何通話或撥打紀錄，可證被告所辯不足採；參之證人羅彥甫於本院審理中亦結證否認有交付毒品愷他命予被告之事實。然此亦僅足證明被告所稱取得該愷他命之來源不實，尚不足以逕推論為被告係意圖供販賣而持有該愷他命之主觀犯意。
(五)、末查，持有毒品之可能原因有多端，非必然單一，因製造
、運輸而持有，或意圖販賣而持有，為轉讓而持有，或為施用之目的而持有，甚或單純之持有，均有可能，其持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或為施用而持有之靜態行為，苟無確切事證，甚難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人係出於意圖販賣之主觀犯意，雖警方於前揭時、地，扣得第三級毒品愷他命2小包及小型分裝袋及塑膠湯匙4支，此或有合理之懷疑可認被告持有之第三級毒品並非供其個人單純施用或另有轉交他人之目的，惟尚乏積極證據證明具販賣之意圖，尚難徒以被告持有上開毒品、小型分裝袋及塑膠湯匙，即推認被告有販賣之意圖。此外復無其他證據足資證明被告係意圖販賣而持有前揭第三級毒品愷他命，且被告所持有之前揭愷他命二包，檢驗前合計純質淨重僅16.0201(以下四捨五入)公克，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書附卷足參(參見101年度少連偵字第21號卷29頁)，亦未達毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之構成要件，亦不得論以該罪，是本件被告犯罪不能證明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項判決如主文。
本案經檢察官張學翰到庭執行職務中華民國101年11月8日
臺灣宜蘭地方法院刑事第四庭
審判長法官黃永勝
法官鄭貽馨法官劉致欽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官劉晨輝中華民國101年11月8日