裁判字號：臺灣高等法院108年重上字第11號民事判決
裁判日期：民國110年12月14日
裁判案由：履行清算協議
臺灣高等法院民事判決108年度重上字第11號上訴人 陳逢斌 訴訟代理人 楊金順 律師複代理人 巫家佑 律師
方志偉 律師被上訴人臺灣民俗村有限公司兼法定代理人 黃國彰 （原名 黃國章 ）被上訴人 黃鎂
黃詠翔 黃聖章 黃雅玲 共同訴訟代理人 蔡信章 律師上列當事人間請求履行清算協議事件，上訴人對於中華民國107年11月20日臺灣桃園地方法院106年度重訴字第108號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之變更及追加，本院於110年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、臺灣民俗村有限公司應將其所有桃園市○○區○○段000○000○000○000地號及桃園市○○區○○段00地號土地，各筆土地應有部分000000000/0000000000移轉登記予黃國彰單獨所有，黃國彰再將上開土地應有部分移轉登記予上訴人；及將各筆土地應有部分000000000/0000000000移轉登記予黃國彰、黃鎂、黃詠翔、黃聖章及黃雅玲公同共有，黃國彰、黃鎂、黃詠翔、黃聖章及黃雅玲再將上開土地應有部分移轉登記予上訴人。
三、黃國彰應給付上訴人新臺幣（下同）1,950萬6,096元，黃國彰、黃鎂、黃詠翔、黃聖章及黃雅玲應連帶給付上訴人6,827萬1,337元，及均自民國110年3月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
四、其餘上訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用（除確定部分外，含變更之訴部分）由被上訴人負擔。
六、本判決第三項所命給付部分，於上訴人以651萬元為黃國彰供擔保後，及以2,276萬元為黃國彰、黃鎂、黃詠翔、黃聖章及黃雅玲供擔保後，得假執行，但黃國彰如以1,950萬6,096元預供擔保，黃國彰、黃鎂、黃詠翔、黃聖章及黃雅玲如以6,827萬1,337元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、程序事項：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3、4款規定自明。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，此為同法第256條所明定，且依同法第463條規定，於第二審程序亦有適用。查本件上訴人於原審係依民法第242條規定、被上訴人臺灣民俗村有限公司（下稱民俗村公司）全體股東於民國89年6月16日簽訂之協議書（下稱系爭協議書）第1條約定，及被上訴人黃國彰、黃鎂、黃詠翔、黃聖章、黃雅玲等5人（下稱黃國彰等5人）繼承 黃萬 儔（已於91年7月11日死亡，見下列不爭執事項㈤）給付義務之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：㈠民俗村公司應將桃園市○○區○○○段○○○○段000○00○0000○000地號（下稱重測前1-1、67、67-2、233地號）、○○段153、172地號（下稱系爭○○段153、172地號）土地如附件（即原判決附表）所示應有部分移轉登記予黃國彰、黃鎂、黃詠翔、黃聖章、黃雅玲所有；黃國彰等5人再將前開土地移轉登記為上訴人所有。㈡願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人提起上訴後，迭經追加及變更暨補充法律及事實上之陳述，而依附表一所列請求權基礎，為如附表一所示之先位上訴聲明（一部上訴及部分變更）及追加備位聲明：
㈠有關上訴人於原審主張民俗村公司及黃國彰等5人應移轉之系
爭○○段172地號部分，因上訴人提起上訴後，民俗村公司將該筆土地出賣予第三人，並於108年7月10日辦畢所有權移轉登記（見下列不爭執事項㈥之⒍之⑵），上訴人因而主張黃國彰等5人就此部分依系爭協議書第1條約定之給付義務已陷於給付不能，故變更為依民法第226條第1項、類推適用民法第225條第2項規定及系爭協議書第1條約定，請求黃國彰等5人就此部分為給付不能之損害賠償（先位上訴聲明⒊部分）。核屬請求之基礎事實同一及因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書而依同法第255條第1項第2款及第4款規定，自應准許。
㈡有關上訴人於原審主張民俗村公司及黃國彰等5人應移轉附件
所示土地部分，除其中重測前1-1、67、67-2、233地號土地於本件上訴後，於109年11月28日因重測而變更土地標示（參附表二「本院審理期間」欄所載），上訴人因而隨之變更其代位黃國彰等5人請求民俗村公司移轉及其請求黃國彰等5人移轉之土地標示，核屬不變更訴訟標的之補充事實上陳述，非為訴之變更外，另其代位黃國彰等5人請求民俗村公司移轉及其請求黃國彰等5人移轉土地應有部分之減少（參附表二「上訴人請求標的」欄所載），則核屬減縮應受判決事項之聲明（先位上訴聲明⒉部分），揆之民事訴訟法第463條準用第256條、同法第446條第1項但書而依第255條第1項第3款規定，亦應無不許。
㈢又上訴人始終主張其對黃國彰等5人之債權，係源自系爭協議
書第1條約定及 黃萬儔 給付義務之繼承關係，且其於原審實已主張依民法第242條代位行使黃國彰等5人對民俗村公司之賸餘財產分派請求權，甚至援引公司法第91條為黃國彰等5人請求民俗村公司移轉賸餘財產即附件所列土地之依據（見原審卷一第138、172至174、188頁、卷二第22、70至71頁）。上訴人於上訴後，有關其主張之債權依據及請求脈絡，除上述㈠部分外，亦大致相同，是其於上訴後援引公司法第91條規定為其代位黃國彰等5人對民俗村公司請求之依據（見本院卷二第54、128、246頁、卷四第35、71頁），核係補充法律上陳述，非為訴之變更或追加，依上開民事訴訟法第463條準用第256條規定，亦無不許。
㈣上訴人於提起上訴後，雖依系爭協議書第1條約定及主張適用
或類推適用民法第225條第2項及第226條第1項等規定，追加備位之訴，請求黃國彰等5人就系爭協議書第1條約定為全部給付不能之損害賠償，然此係因其提起本件上訴後，重測前1-1、67、67-2及233地號土地，於109年11月28日因重測而變更土地標示，及民俗村公司將系爭○○段172地號出賣予第三人並辦畢所有權移轉登記等情事（見上開㈠㈡），所為之備位請求，上訴人主張之債權，仍源自系爭協議書第1條約定，顯與原訴之基礎事實同一，且訴訟資料得相互援用，則依民事訴訟法第446條第1項但書而依同法第255條第1項第2款規定，其追加備位之訴，應予准許。
二、上訴人主張：伊前與 陳必强 、黃萬儔及黃國彰父子、 高軟 及 高泉 發父子等6人，於76年間共同出資經營民俗村公司，嗣該公司欲結束營運，其等於89年6月16日簽訂系爭協議書，就該公司財產中之重測前1-1、67、54、50-1、233地號（下稱重測前1-1地號等5筆），及同段10、12、49、53、228地號（下稱重測前10地號等5筆），共10筆土地進行分配，於第1條及第2條約定：登記為民俗村公司所有之重測前1-1地號等5筆土地由黃萬儔及黃國彰承受，並分割910.87坪土地過戶予伊；登記為高軟所有之重測前10地號等5筆土地，由其分割3,374.12坪過戶予伊。詎黃萬儔及黃國彰未依系爭協議書履行，且黃萬儔已於91年7月11日死亡，應由其繼承人即黃國彰等5人（以下「黃國彰等5人」，專指黃萬儔之繼承人，以示與本即為民俗村公司股東之黃國彰有別）繼承其對伊之給付義務。而重測前1-1地號等5筆土地，其中重測前50-1、54地號，嗣因遭強制執行而移轉予他人；另重測前1-1、67地號，則因逕為分割及徵收結果，剩餘面積減少之同段1-1、67、67-2地號土地，然民俗村公司因此取得抵價地即系爭○○段153、172地號土地作為補償，即民俗村公司起初之重測前1-1、67、233地號土地，已變更為同段1-1（原為8,759平方公尺《下以㎡表示》，經徵收後剩餘6,636㎡）、67（原為14,466㎡，經徵收後剩餘278㎡）、67-2、233地號及系爭○○段153、172地號等6筆土地。是黃國彰等5人應依系爭協議書第1條之約定，給付伊如附件所示土地。爰依民法第242條、系爭協議書第1條及繼承之法律關係，提起本件訴訟等語，並聲明如上開程序方面所載。【原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服，提起一部上訴】。並於本院上訴、變更及追加備位聲明如附表一所示。
三、被上訴人則以：上訴人已於原審107年6月22日準備程序捨棄依民法第242條代位黃國彰等5人請求清算之主張，自不得於第二審提出此新攻擊防禦方法。其次，上訴人於系爭協議書成立時即89年6月16日起，已得依第1條約定請求移轉土地所有權，則其遲至106年3月22日始提起本件訴訟，已罹於15年之請求權時效，伊等自得拒絕給付。又系爭協議書僅係兩造就民俗村公司所有之土地如何分割及股東退股之約定，非為進行公司清算而成立，且黃鎂、黃詠翔、黃聖章及黃雅玲均非系爭協議書之當事人，應不受系爭協議書之拘束；縱認黃國彰等5人及黃國彰均為系爭協議書第1條之債務人，然因民俗村公司尚在清算中，經臺灣桃園地方法院裁准展期清算，故黃國彰等5人及黃國彰亦無怠於行使權利之情事，上訴人自無保全債權之必要及代位行使伊等權利之餘地。此外，系爭協議書第1條係約定910.87坪土地，且已於84年2月24日股東會議決議分割可得特定之部分，上訴人自不得請求移轉土地應有部分等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴及追加備位之訴暨假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件經整理並與兩造協議簡化爭點後，確認兩造不爭執事項如下（見本院卷四第35至40、71頁）：㈠上訴人及陳必强、黃萬儔及黃國彰、高軟及 高泉發 等6人於76
年3月31日簽訂合夥契約，約定合夥投資360萬元，以經營民俗村公司，上開6人之個別出資比例依序為60/360、30/360、105/360、30/360、105/360、30/360（見原審卷一第25頁）。
㈡上訴人及陳必强（由上訴人代理）、黃萬儔及黃國彰、高軟
（由 高泉立 代理）及高泉發，於89年6月16日簽訂系爭協議書（見原審卷一第26頁）。嗣有關上訴人經黃國彰等5人訴請確認其對民俗村公司之股權不存在之訴（下稱系爭確認股權不存在事件），業經最高法院以104年度台上字第425號判決確定（見原審卷一第104至126頁）。
㈢系爭協議書所載之10筆土地，其中重測前1-1地號等5筆土地
，係登記為民俗村公司所有，其餘重測前10地號等5筆土地，則係登記為高軟所有。
㈣系爭協議書所載登記於高軟名下之重測前12地號土地，於89
年8月30日分割出同段12-1地號，高軟於89年10月9日將同段10地號及分割後之同段12地號土地（面積各7,347、3,810㎡，合計1萬1,157㎡，換算約3,374.99坪）移轉登記予上訴人所有（見原審卷二第43至44頁）。
㈤黃萬儔於91年7月11日死亡，其繼承人為黃國彰等5人。民俗
村公司於96年1月15日由經濟部以經授中字第0953489909號函廢止登記。黃國彰以其經該公司股東決議選任為清算人而向臺灣桃園地方法院聲報清算人就任（該院100年度司司字第63號）及歷次展期清算。
㈥有關系爭協議書所列重測前1-1等5筆地號土地之遞嬗過程：
⒈重測前1-1地號部分⑴原為8,759㎡，於100年8月17日因逕為分割而割出同段1-2地號
（2,047㎡，重測前1-1地號因而剩餘6,712㎡），於102年10月30日又逕為分割而割出同段1-3、1-4地號（各38㎡《筆錄誤載為36㎡》，重測前1-1地號因而剩餘6,636㎡）（見本院地政資料卷第239、317、47至59頁）。
⑵上開同段1-2地號於101年3月27日經區段徵收而登記為國有，
上開同段1-3、1-4地號亦於103年5月13日經區段徵收而登記為國有（見本院地政資料卷第51至61頁）。
⑶上開經逕為分割後之重測前1-1地號土地（6,636㎡），嗣仍登記為民俗村公司所有（見本院地政資料卷第21頁）。
⑷又重測前1-1地號（6,636㎡），因重測而於109年11月28日改
編為○○段823地號（面積變更為6,835.39㎡，下稱系爭○○段823地號）（見本院卷二第97頁）。
⒉重測前67地號部分⑴原為1萬4,466㎡，於100年8月17日因逕為分割而割出同段67-1
地號（9,867㎡）、67-2地號（4,225㎡）（重測前67地號因而剩餘374㎡），繼於102年10月30日又因逕為分割而割出同段67-5地號（96㎡，重測前67地號因而剩餘278㎡），同段67-5地號則於103年5月13日經區段徵收而登記為國有（見本院地政資料卷第241、319、127至137頁）。
⑵上開同段67-1地號於101年3月27日經區段徵收而登記為國有
（嗣於101年11月16日方自此同段67-1地號逕為分割出同段67-4地號）（見本院地政資料卷第301、139頁）。⑶上開重測前67-2地號，嗣於102年10月30日亦因逕為分割而割
出同段67-6地號（279㎡，重測前67-2地號剩餘3,946㎡），而同段67-6地號則於103年5月13日經區段徵收而登記為國有（見本院地政資料卷第319、145頁）。
⑷故嗣仍登記為民俗村公司所有者，僅餘上開分割後之重測前6
7地號（剩餘278㎡）、重測前67-2地號（剩餘3,946㎡）（見本院地政資料卷第31、33頁）。
⑸上開⑷之重測前67、67-2地號嗣因重測而於109年11月28日改
編為○○段802地號（面積仍為278㎡）、791地號（面積變更為3,966.60㎡）（下稱系爭○○段802、791地號）（見本院卷二第99、101頁）。
⒊重測前50-1地號部分
於97年6月2日經拍賣（以122萬元拍定，應繳增值稅46萬1,860元，見本院卷二第155頁），而移轉登記予第三人（見本院地政資料卷第25、109、169至181頁）（109年重測後仍為267㎡，見本院卷三第137頁）。⒋重測前54地號部分
於98年9月14日經拍賣（以209萬6,000元拍定，應繳增值稅67萬1,680元，見本院卷二第167頁），而移轉登記予第三人（見本院地政資料卷第123、125、193至219頁）（109年重測後仍為655㎡，見本院卷三第153頁）。
⒌重測前233地號部分⑴重測前233地號（筆錄誤載為重測後233地號）為112平方公尺（見本院地政資料卷第39頁）。
⑵重測前233地號，因重測而於109年11月28日改編為○○段94地
號（面積變更為115.84㎡，下稱系爭○○段94地號），仍登記為民俗村公司所有（見本院卷二第103頁、卷三第233頁）。
⒍系爭○○段172、153地號⑴上開民俗村公司經區段徵收而喪失所有權之土地，民俗村公
司嗣於104年12月11日領取此2筆抵價地（見本院地政資料卷第41、43頁）。
⑵系爭○○段172地號（2,541.04㎡）經民俗村公司於108年7月10
日以買賣為原因而移轉登記予第三人（見本院地政資料卷第
43、163至165頁），買賣總價為7億0,717萬1,500元（見本院卷二第211至215頁）。
⒎綜上，簽訂系爭協議書時，登記在民俗村名下之土地包括：
⑴重測前1-1地號（當時為8,759㎡）。
⑵重測前67地號（當時為1萬4,466㎡）。
⑶重測前50-1地號（重測前後均為267㎡）。
⑷重測前54地號（重測前後均為655㎡）。
⑸重測前233地號（重測前為112㎡，重測後之○○段94地號為115.
84㎡）⒏目前台灣民俗村公司所剩土地（下合稱系爭土地），包括：
⑴系爭○○段823地號（面積為6,835.39㎡，即重測前1-1地號，重測前為6,636㎡）。
⑵系爭○○段802地號（面積為278㎡，即重測前67地號，亦為278㎡）。
⑶系爭○○段791地號（面積為3,966.60㎡，即重測前67-2地號，重測前為3,946㎡）。
⑷系爭○○段94地號（面積為115.84㎡，即重測前233地號，重測前為112㎡）。
⑸○○段153地號（1,174.10㎡）㈦若依簽訂系爭協議書時之比例計算，第1條之910.87坪，約占
當時登記在民俗村公司名下之重測前1-1地號等5筆土地合計面積2萬4,259㎡（7,338.3475坪）之12.0000000%（910.87坪7,338.3475坪＝12.0000000%）。
五、本院之判斷：上訴人主張其得依民法第242條規定，代位行使黃國彰等5人及黃國彰依公司法第91條規定對民俗村公司之剩餘財產分派請求權，而請求民俗村公司分派賸餘財產即系爭土地其中應有部分12.0000000%予黃國彰等5人及黃國彰，其得依系爭協議書第1條約定，再請求黃國彰等5人及黃國彰將上開土地應有部分再移轉予上訴人，另依民法第226條第1項、類推適用民法第225條第2項規定及系爭協議書第1條約定，請求黃國彰等5人及黃國彰就系爭協議書第1條約定之給付不能部分（系爭○○段172地號土地）為損害賠償；及依系爭協議書第1條約定、適用或類推適用民法第225條第2項及第226條第1項等規定追加備位之訴，請求黃國彰等5人及黃國彰就系爭協議書第1條約定之全部給付不能為損害賠償，均為被上訴人所拒，並以前詞置辯。是本件兩造主要爭點厥為：㈠上訴人已於原審107年6月22日準備程序中，捨棄民法第242條代位請求清算之主張，就本件先位上訴聲明⒉前段部分，是否發生民事訴訟法第447條第1項本文規定之不得提出新攻擊防禦方法之效果？㈡上訴人依系爭協議書第1條約定，為本件先位上訴聲明之請求，是否罹於請求權時效？㈢上訴人依民法第242條、公司法第91條規定及系爭協議書第1條約定，請求民俗村公司將其所有系爭土地按先位上訴聲明⒉前段所列比例移轉應有部分予黃國彰等5人及黃國彰，黃國彰等5人及黃國彰亦按先位上訴聲明⒉後段比例移轉該等土地之應有部分予上訴人，有無理由？㈣上訴人依系爭協議書第1條約定、民法第226條第1項及第225條第2項規定，先位上訴聲明請求黃國彰等5人及黃國彰就系爭○○段172地號土地給付不能，以出售價金按同上比例對上訴人為損害賠償，有無理由？㈤上訴人追加備位之訴部分，依民法第225條第2項、第226條第1項規定，請求黃國彰等5人及黃國彰就系爭協議書第1條約定為全部給付不能之損害賠償，有無理由？經查：
㈠上訴人雖於原審107年6月22日準備程序中表示捨棄民法第242
條代位請求清算之主張，然並非於第二審提出新攻擊防禦方法，且若不許其於本院提出，亦顯失公平，故被上訴人主張應依民事訴訟法第447條第1項本文規定，不許上訴人提出，尚非可採：⒈按民法第242條所規定之代位權，係債權人行使債務人之權利
，並非以債務人之給付行為為標的。此種代位權行使，在訴訟程序中，僅為攻擊方法，非為訴訟標的法律關係本身（最高法院73年度台上字第329號裁判要旨參照）。又按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3、6款則定有明文。
⒉被上訴人雖稱上訴人已於原審107年6月22日準備程序捨棄民
法第242條代位請求之主張，不得於第二審提出此新攻擊防禦方法云云，固有上開筆錄可稽（見原審卷二第49頁）。然查，上訴人於原審上開準備程序之前後，均主張依民法第242條規定，代位行使黃國彰等5人對民俗村公司之賸餘財產分派請求權（見原審卷一第138、172至174、188頁、卷二第22、70至71頁），且據原判決論斷在案（原判決第2頁以下），是上訴人於本院主張依民法第242條規定，代位行使黃國彰等5人及黃國彰對民俗村公司之賸餘財產分派請求權，應係對於其在第一審已提出之攻擊方法而為補充，尚非提出新攻擊防禦方法。
⒊況上訴人對黃國彰等5人及黃國彰依系爭協議書第1條約定所
請求給付之標的物（即系爭土地之應有部分），現尚登記為民俗村公司所有，為被上訴人所不爭（見上開不爭執事項㈥⒏）。是上訴人請求之標的物，尚待民俗村公司分派賸餘財產而移轉予黃國彰等5人及黃國彰後，上訴人方得請求黃國彰等5人及黃國彰履行系爭協議書第1條所定之給付義務。則於黃國彰等5人及黃國彰得向民俗村公司請求移轉上開土地，卻怠於行其權利，致遲未能取得，若不許上訴人代位行使渠等分派賸餘財產之請求權，以保全其系爭協議書第1條約定之請求權，亦顯失公平。
⒋從而，揆之前揭民事訴訟法規定，自應許上訴人於本院為上
開代位權之主張。被上訴人主張應依民事訴訟法第447條第1項本文規定，不許上訴人提出，尚非可採。
㈡上訴人依系爭協議書第1條之約定，為本件先位上訴聲明部分之請求，並未罹於請求權時效：
⒈查民俗村公司前係由上訴人及陳必强、黃萬儔及黃國彰、高
軟及高泉發等6人，按依序為60/360、30/360、105/360、30/360、105/360、30/360之出資比例成立， 惟渠 等於89年6月16日簽訂系爭協議書，其第3條約定：「高軟、高泉發退出民俗村（即民俗村公司，下同）股東名份，補貼黃萬儔90萬元，陳逢斌、 陳必強 退出民俗村股東名份，補貼黃萬儔60萬元。」有上訴人提出之合夥契約書及系爭協議書可參（見原審卷一第25、26頁），且為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠㈡），均堪信屬實。而黃國彰等5人及黃國彰前曾以上開約定所謂之「退出民俗村股東名份」，其真意係上訴人、陳必强、高軟及高泉發等人將渠等對民俗村公司之股權（出資）轉讓予黃萬儔及黃國彰為由，對上訴人、高泉發，及高軟與陳必强之繼承人，訴請確認渠等對民俗村公司之股權不存在（當時黃萬儔、高軟及陳必强均已死亡），經臺灣臺北地方法院99年度訴字第3055號判決黃國彰等5人及黃國彰勝訴，上訴人、高泉發及高軟之部分繼承人雖提起上訴，然本院101年度上字第820號判決駁回渠等上訴，上訴人再提上訴，最高法院以104年度台上字第425號判決駁回其上訴確定（下稱系爭確認股權事件）等情，亦有兩造所提上開判決書可據（見原審卷一第25、26、104至126、144至152頁），且經本院調閱上開案卷查明。可知，民俗村公司原係由上訴人及陳必强、黃萬儔及黃國彰、高軟及高泉發等6人出資成立，然嗣經全體股東同意簽訂系爭協議書，上訴人及陳必强、高軟及高泉發均依其中第3條約定而將渠等之民俗村公司股權（出資）轉讓予黃萬儔及黃國彰， 故渠 等均於簽訂系爭協議書後喪失民俗村公司股東身分，民俗村公司之股東僅餘黃萬儔及黃國彰，嗣因黃萬儔死亡，其股權（出資）則由繼承人即黃國彰等5人繼承，故民俗村公司之股東因而為黃國彰等5人及黃國彰。
⒉上訴人對黃國彰等5人及黃國彰主張之系爭協議書第1條係約
定：「以上登記於民俗村名下之土地由黃萬儔與黃國彰承受，其中分割910.87坪土地過戶於陳逢斌名下。」其中所稱「登記於民俗村名下之土地」，為當時之重測前1-1地號等5筆土地，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈢），足認屬實。而有關系爭協議書簽訂之目的，上訴人主張係因民俗村公司之股東決議解散，為處理公司資產，按出資比例將土地分配給讓與出資之股東等情，並援引上開最高法院104年度台上字第425號判決為據（見原審卷一第133至134頁、本院卷一第229至230、247頁）。被上訴人雖否認上情，辯稱系爭協議書僅係單純之退股協議云云（見原審卷一第133至134頁、本院卷一第254頁）。然查，於系爭確認股權不存在事件中，黃國彰已 陳明 ：89年6月因股東決議要拆夥，想要把這些民俗村公司的資產作處理，遂簽訂協議書等語（見系爭確認股權事件一審卷二第65頁背面），核與高泉發於該案所主張：簽系爭協議書，伊知道民俗村公司要歇業及解散，所以股東在分財產等情（系爭確認股權事件一審卷二第131頁背面），及前述上訴人之主張，大致相符。而上訴人、黃國彰及高泉發係簽署系爭協議書現尚存之3人，所述既屬一致，足認民俗村公司全體股東簽訂系爭協議書之目的，確係為解散民俗村公司，由上訴人、陳必强、高泉發及高軟等4人將渠等之民俗村公司股權（出資）轉讓予黃萬儔及黃國彰，由黃萬儔及黃國彰進行民俗村公司之清算，及由黃萬儔及黃國彰承受重測前1-1地號等5筆土地，渠等再依系爭協議書第1條約定分配部分土地予上訴人甚明。
⒊而有限公司進行清算，依公司法第113條第2項準用同法第84
條、第89條、第90條之規定，須由清算人了結現務、收取債權、清償債務、分派盈餘或虧損及分派賸餘財產，於公司財產不足清償其債務時，應即聲請宣告破產，且非清償公司債務後，不得將公司財產分派予各股東。準此，清算人得否將公司財產分派予股東，繫於清算人了結現務、收取債權、清償債務、分派盈餘或虧損後，有無賸餘財產。是若公司尚未進行清算，有無賸餘財產可供分派尚屬未明，則股東僅對公司可能之賸餘財產有分派之期待權，尚無賸餘財產分派請求權可言。而民俗村公司全體股東簽訂系爭協議書目的，既係為解散民俗村公司及進行清算，並將公司財產分配予上訴人，且系爭協議書第1條係約定：「以上登記於民俗村名下之土地由黃萬儔與黃國彰承受，其中分割910.87坪土地過戶於陳逢斌名下。」均如前述，則依上開說明，所謂「民俗村名下之土地由黃萬儔與黃國彰承受」，自係指黃萬儔與黃國彰經由民俗村公司之清算程序而獲得該等土地之賸餘財產分派或取得賸餘財產分派請求權，此與系爭協議書前言所列其餘重測前10、12、49、53、228地號等5筆土地，原即登記為高軟所有（見上開不爭執事項㈢），而系爭協議書第2條僅約定：「以上登記於高軟名下之土地由高軟同意分割出3,374.12坪過戶於陳逢斌名下。」即該等土地並無需經清算程序方由高軟取得，高軟亦可即就該等土地，依系爭協議書第4條約定：「另土地須由何地號選擇分割者，則同意另行再討論。」而與上訴人進行分割之協商，上訴人並得即行請求分割，顯然有所區別。⒋簽訂系爭協議書目的既係為解散民俗村公司及進行清算，並
將公司財產分配予上訴人，且黃萬儔與黃國彰須經民俗村公司清算程序，方能取得登記為民俗村公司名義土地之賸餘財產分派或賸餘財產分派請求權。黃國彰等5人及黃國彰於系爭確認股權不存在事件中亦陳述：因民俗村公司清算中，土地無法辦理過戶，只要上訴人同意配合相關清算程序，並退出股東，伊等會依系爭協議書第1條約定將910.87坪土地過戶予上訴人等語（見系爭確認股權不存在事件一審卷二第32頁背面）。可見，於開始進行清算程序前，渠等是否取得該等土地或賸餘財產分派請求權，猶未可知，則於系爭協議書簽訂時，第1條約定由黃萬儔與黃國彰以渠等承受土地分割9
10.87坪土地過戶予上訴人之給付義務，顯係於黃萬儔及黃國彰因民俗村公司清算程序分派賸餘財產而取得登記為民俗村公司名義土地，或確定民俗村公司終將有上開土地之賸餘財產可供分派而取得賸餘財產分派請求權，始告發生，上訴人依此約定得對黃萬儔與黃國彰主張之債權亦同。⒌而系爭協議書第1條約定，黃萬儔與黃國彰以渠等承受土地分
割910.87坪土地過戶予上訴人之給付義務，既於黃萬儔及黃國彰因民俗村公司清算程序分派賸餘財產而取得登記為民俗村公司名義土地，或確定民俗村公司終將有上開土地之賸餘財產可供分派而取得賸餘財產分派請求權，始告發生，上訴人依此約定得對黃萬儔與黃國彰主張之債權亦於此時方得請求，則依民法第128條前段規定，上訴人依此約定得對黃萬儔與黃國彰請求之請求權時效，亦方才開始起算。而民俗村公司係於96年1月15日經經濟部以經授中字第0953489909號函廢止登記，嗣黃國彰經民俗村公司股東決議選任為清算人，於100年3月7日提出民俗村公司之財產目錄等資料，向臺灣桃園地方法院聲報清算人就任，此經本院調閱該院100年度司司字第63號（及後續歷次展期清算）案卷查知，復為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈥）。又據黃國彰於本院訊問時陳述：民俗村公司從伊接手後沒有任何營業，就只有公司名下土地，未做任何使用，就是閒置狀態，且無債權尚未收取或債務尚未清償，而民俗村公司迄未清算完結，係因土地如何處理，家族成員包括母親及4個兄弟姊妹意見不合，所以迄今均無法處理等語（見本院卷二第176、184頁）。可見，民俗村公司開始進行清算後，因查無尚待了結之現務及應清償之債務，僅餘系爭土地之賸餘財產以待分派予黃萬儔之繼承人即黃國彰等5人及黃國彰，而可認黃國彰等5人及黃國彰基於公司法第113條準用第91條規定之賸餘財產分派請求權，於民俗村公司開始清算後發生，得請求民俗村公司將系爭土地按出資額比例進行分派，則上訴人本於系爭協議書第1條約定之債權，亦於黃國彰100年3月7日申報清算人就任後始得請求給付。則上訴人於106年3月23日提起本件訴訟，請求黃國彰等5人履行給付義務，自尚未罹於請求權時效。⒍況按請求權，因15年不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算；消滅時效，因承認而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第125條本文、第128條前段、第129條第1項第2款及第137條第1項分別定有明文。上開規定所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念通知，於該觀念通知達到請求權人時，即發生中斷時效之效力（最高法院110年度台上字第2404號判決參照）。經查，黃國彰等5人及黃國彰於系爭確認股權事件第一審100年11月3日準備程序中，已陳明：「（原告有無依照協議書所定移轉土地所有權登記？）民事爭點整理狀第3頁第4點，已經依照協議書第2點移轉土地，還多移轉0.87坪，從土地登記謄本可以清楚看出。至於第一點部分目前清算中，無法辦理過戶，但只要被告陳逢斌部分同意配合辦理相關的清算程序，並退出股東，我們會依照協議書第1條的內容將901.87坪土地過戶給被告陳逢斌。」等語（見系爭確認股權事件一審卷二第32頁背面），而上訴人已於89年6月16日簽訂系爭協議書時，即喪失民俗村公司股東身分，業如前述，則其與民俗村公司之清算程序自屬無涉。是黃國彰等5人及黃國彰於系爭協議書簽訂後未逾15年請求權時效之100年11月3日，就上訴人本於系爭協議書第1條約定之請求權存在而為承認，亦已發生中斷並重行起算請求權時效之效力。乃上訴人於106年3月23日依系爭協議書第1條約定，提起本件訴訟，請求黃國彰等5人及黃國彰履行給付義務（見原審卷一第1頁），未罹於請求權時效。被上訴人抗辯上訴人本於系爭協議書第1條之約定所為請求，已罹於請求權時效云云，難謂可採。
㈢上訴人依民法第242條、公司法第91條規定，請求民俗村公司
將其所有系爭土地按先位上訴聲明⒉前段所列比例移轉應有部分予黃國彰等5人及黃國彰，再依系爭協議書第1條之約定，請求黃國彰等5人及黃國彰將該等土地之應有部分移轉予上訴人，均於法有據：
⒈上訴人對黃國彰等5人及黃國彰主張之系爭協議書第1條約定
：「其中分割910.87坪土地過戶於陳逢斌名下」，係根據其與陳必强之民俗村公司合計出資比例，就系爭協議書所載10筆民俗村公司土地面積，所計算出之數量一節，應屬實情：⑴根據上訴人與民俗村公司間之本院103年度重上字第663號履
行契約事件（下稱系爭履約事件）中，民俗村公司所提出之84年2月24日股東會議紀錄，係記載：「一、住宅區及農業區10筆共計5萬6,661㎡（17,140坪）股東持分如下：黃萬儔＋黃國彰：5萬6,661㎡135/360＝2萬1,247.9㎡（6,427.5坪）高軟＋高泉發：5萬6,661㎡135/360＝2萬1,247.9㎡（6,427.5坪）陳必強：5萬6,661㎡30/360＝4,721.75㎡（1,428.3坪）陳逢斌：5萬6,661㎡60/360＝9,443.5㎡（2,856.7坪）……二、1.就黃萬儔及黃國彰所得住宅區面積2萬1,247㎡（6,427.5坪）部分：研擬同意原民俗村名下所屬之住宅面積7,338.35坪，由黃萬儔及黃國彰取得，超出之面積910.85坪（7,338.35坪－6,427.5坪）須辦理分割移轉予其他股東……⒊就高軟及高泉發所得農地面積應為2萬1,247.9㎡（6,427.5坪）部分：原農地皆登記高軟名義，其面積共計3萬2,402㎡（9,801.6坪）故超出部分1萬1,154.1㎡（3,374.1坪）為陳必强及陳逢斌所有，故須辦理移轉。」（見本院卷二第293至295頁）。⑵而系爭協議書所列10筆土地，除重測前1-1地號等5筆土地之
面積，依序為8,759㎡、1萬4,466㎡、267㎡、655㎡及112㎡，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈥），故合計為2萬4,259㎡，換算坪數精確計算為7,338.3475坪（2萬4,259㎡0.3025＝7,338.3475坪）外，重測前10地號等5筆土地之面積，依序為7,347㎡（即1,636＋5,711＝7,347）、8,695㎡（即1,945＋4,885＋1,865＝8,695）、8,780㎡（即8,115＋665＝8,780）、925㎡及6,655㎡，亦有此等土地之登記謄本可參（見系爭履約事件一審卷一第116至122、124、130頁），故合計為3萬2,402㎡，換算坪數精確計算為9,801.605坪（3萬2,402㎡0.3025＝9,80
1.605坪），是上開10筆土地合計面積即為5萬6,661㎡，換算坪數則為17,139.9525坪（5萬6,661㎡0.3025＝17,139.9525坪）。是若按上開⑴之方式精確計算，即重測前1-1地號等5筆土地合計面積2萬4,259㎡（7,338.3475坪），因預計由黃萬儔及黃國彰取得此5筆土地，故扣除按其2人之合計出資135/360比例計算所應得之面積為2萬1,247.875㎡（2萬1,247.875㎡0.3025＝6,427.4822坪），所餘為910.8653坪（7,338.3475坪－6,427.4822坪＝910.8653坪），及重測前10地號等5筆土地合計面積3萬2,402㎡（9,801.605坪），因已由高軟取得此5筆土地，故扣除按高軟及高泉發2人之合計出資135/360比例計算所應得之面積亦為2萬1,247.875㎡（6,427.4822坪），所餘為3,374.1228坪（9,801.605坪－6,427.4822坪＝3,3
74.1228坪）。⑶而上開910.8653坪與3,374.1228坪，4捨5入至小數點後2位，
即等於系爭協議書第1、2條所約定之「910.87坪」及「3,37
4.12坪」；若以910.8653坪加計3,374.1228坪，等於4,284.9881坪，回推驗算上訴人及陳必强合計出資90/360所佔系爭協議書所列10筆土地之面積，亦屬相符（17,139.9525坪90/360≒4,284.9881坪）。可知，系爭協議書第1、2條所約定：黃萬儔及黃國彰 應自渠 等承受之重測前1-1地號等5筆土地分割出「910.87坪」，及高軟應就原即登記在其名下之重測前10地號等5筆土地分割出「3,374.12坪」，純粹係依黃萬儔及黃國彰、高軟及高泉發、陳逢斌及陳必强3組股東之出資額計算，而由上訴人取得以其與陳必强之出資額合併計算之土地面積數量（有關系爭協議書與84年2月24日股東會議記錄之對比，詳見附表三）。
⑷從而，上訴人主張系爭協議書第1條所約定之「910.87坪土地
」，係根據其與陳必强之民俗村公司合計出資比例，就系爭協議書所載10筆民俗村公司土地面積所計算出之數量，確屬實情。
⒉上訴人主張其得就系爭協議書第1條之給付標的物「910.87坪
土地」，回推此數量占重測前1-1地號土地全部面積之比例1
2.0000000%，而請求黃國彰等5人及黃國彰給付系爭土地各筆按此比例計算之應有部分，應屬有據（且上訴人就重測前1-1地號等5筆土地，其中因欠稅而遭強制執行拍賣之重測前50-1、54地號不為請求，亦不致變動上訴人上開得請求系爭土地之應有部分比例）：
⑴查系爭協議書第1條約定：「以上登記於民俗村名下之土地由
黃萬儔與黃國彰承受，其中分割910.87坪土地過戶於陳逢斌名下。」所謂「分割910.87坪土地過戶於陳逢斌名下」固似係指由黃萬儔與黃國彰就重測前1-1地號等5筆土地，分割其中910.87坪並移轉予上訴人，而係以物之數量作為給付標的劃分標準。惟系爭協議書第4條尚約定：「另土地須由何地號選擇分割者，則同意另行再討論。」足見，上訴人與黃萬儔及黃國彰簽訂系爭協議書時，雙方並未就究竟分割重測前1-1地號等5筆土地之何特定部分有所討論，即遑論達成合意，從而，所謂「910.87坪」之給付標的，實際上仍僅屬抽象之土地數量，而非特定部分甚明。
⑵被上訴人雖辯稱，依民俗村公司84年2月24日股東會議記錄記
載：「二、⒈……今為配合土地利用之完整性，各股東協議並同意將原登記於民俗村名下地號54（198坪）、50-1（80.8坪）及233（33.9坪）等3筆土地面積共計312.7坪，全數移轉出，但不足部分598.15坪（910.85坪－312.7坪），由1-1地號中分割移轉，位置按地籍圖所示之東邊分割出，分割時由民俗村提出申請由地政機關測量定界柱為準。」故上訴人依系爭協議書第1條得請求黃國彰等5人及黃國彰分割之910.87坪，應可特定其位置云云。惟查：
①民俗村公司除於84年2月24日股東會議有前述分配土地之討論
外，嗣尚於84年8月21日、85年3月27日股東會議有將全部土地以每坪5萬元出售之決議，有該等股東會議記錄可參（見本院卷三第257至265頁），證人高泉發亦證述： 伊有 印象有討論把全部民俗村公司的土地，包括登記在股東名下的土地，全部賣掉大家再分錢，85年3月27日股東會議伊有陪爸爸高軟去開會，所以有印象等語（見本院卷三第271至272頁）；嗣全體股東又於89年6月16日簽訂系爭協議書，於第1條及第2條約定將民俗村公司之土地按股東出資額比例作分配，業如前述。可見，有關民俗村公司之土地，曾歷經股東多次討論，從84年2月24日股東會議之由股東分配土地，歷經84年8月21日、85年3月27日股東會議決議將全部土地出售，再變更為以系爭協議書約定由股東分配土地，且就分配土地方式於第4條約定另行討論，而非維持84年2月24日股東會議所擬分割構想。則根據上開股東商討及約定歷程，足認系爭協議書係民俗村公司股東用以取代之前與此協議內容不符之決議所簽訂。從而，被上訴人援引民俗村公司84年2月24日股東會議紀錄，資為其抗辯系爭協議書第1條之910.87坪係可得特定其位置之論據，洵非可採。
②況且，高軟早已將登記在其名下之重測前12地號土地分割出
同段12-1地號，於89年10月9日將重測前10地號及分割後之同段12地號土地（面積各7,347、3,810㎡，合計1萬1,157㎡，換算約3374.99坪）移轉登記予上訴人所有，而履行系爭協議書第2條之約定等情，不僅據證人高泉發、上訴人之配偶 翁玉玲 於本院證述一致（見本院卷三第272、274頁、卷四第9至11頁），且為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈣），亦即，系爭協議書業經高軟就第2條部分為履行，甚至黃國彰等5人及黃國彰於系爭確認股權事件第一審100年11月3日準備程序中，亦一再主張系爭協議書之效力及上開高軟履行之事實（見上開㈡⒊援引之筆錄內容，及系爭確認股權事件一審卷一第119、120頁、214頁背面、卷二第27、79頁）。遑論如前所述，84年2月24日股東會議，僅按股東出資計算土地面積至小數點後2位而得出910.85坪之結論，與系爭協議書第1條係按股東出資計算土地面積至小數點後4位而得出較為精確之910.87坪，有所不符。益徵系爭協議書確係民俗村公司股東用以取代之前與此協議內容不符之決議所簽訂。則系爭協議書第4條既約定土地須由何地號選擇分割將另行討論，被上訴人自無再持與此不符之民俗村公司84年2月24日股東會議紀錄，而為910.87坪土地已可特定其位置云云之抗辯。
⑶系爭協議書第1條所約定黃萬儔及黃國彰應給付上訴人之910.
87坪土地，既係依股東出資比例所計算出上訴人就重測前1-1地號等5筆土地之可得數量，且股東間未就究竟分割何特定部分有所討論或合意，業如前述。復參系爭協議書前言所載：「……開會討論決議，有關重測前1-1……以上10筆土地共同持分之股權分配如下……」等文句，則上訴人得請求之上開「
910.87坪」，顯寓有重測前1-1地號等5筆土地於民俗村公司清算程序雖由黃萬儔及黃國彰取得所有權，然此等土地實質上係屬共同持分，上訴人得請求之標的應具有權利之量的分割內涵，而與共有物之應有部分性質相近。復衡諸上訴人與黃萬儔及黃國彰（或黃國彰等5人）就給付何特定部分之土地達成合意前，不同土地甚至同筆土地不同位置即可能發生價差，且有因徵收或出售所導致無從按照原本土地討論分割區域之情況（本件即有此等情事，詳見下述），雙方所得土地價值復應合乎前述股東出資比例，始符當事人原本以此為計算基礎之意旨。則以上開約定數量910.87坪，回推其所佔重測前1-1地號等5筆土地總面積2萬4,259㎡（7,338.3475坪）之比例12.0000000%（910.87坪7,338.3475坪＝12.0000000%）（見不爭執事項㈦），作為上訴人得就各筆土地請求之應有部分，應屬符合當事人真意，且能避免義務人拖延分割區域討論、因徵收或出售所致無法按照原本土地討論分割區域之問題，並能適度解決紛爭之解釋。
⑷從而，上訴人主張，其得就系爭協議書第1條之給付標的物「
910.87坪土地」，主張按系爭土地各筆應有部分12.0000000%為給付，應屬有據（且上訴人就重測前1-1地號等5筆土地，其中因欠稅而遭強制執行拍賣之重測前50-1、54地號不為請求，亦不致變動上訴人上開得請求系爭土地之應有部分比例）。
⒊上訴人主張系爭協議書第1條約定之給付標的物即「910.87坪
」土地，因其所由生之重測前1-1地號土地等5筆土地，經政府徵收等情，應類推適用民法第225條規定，上訴人得主張以抵價地作為黃國彰等5人及黃國彰就該部分陷於給付不能之代替利益而請求，亦屬有據：
⑴按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給
付義務。債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物。民法第225條定有明文。而「政府徵收土地給與出賣人之補償地價，雖非侵權行為之賠償金，惟係出賣人於其所負債務陷於給付不能時所發生之一種代替利益，此項補償地價給付請求權，買受人非不得類推適用民法第225條第2項之規定，請求讓與。」「上訴人繼承系爭承諾書所示土地所有權之應有部分，嗣因徵收及分割遺產，分別取得系爭抵價地之應有部分，依本院80年台上字第2504號判例意旨，該抵價地應有部分亦應視為上訴人就系爭承諾書所負義務陷於給付不能而發生之代替利益。則被上訴人類推適用民法第225條第2項之規定，請求上訴人移轉其取得如第一審判決附表㈢所示土地，即屬有據」；「借名登記關係之出名者將登記之財產處分或遭徵收致喪失該財產之所有權，借名登記關係非當然終止或消滅，得類推適用民法第225條第2項規定，存在於該代償之標的物。」（最高法院80年度台上字第2504號裁判要旨、96年度台上字第507號、110年度台上字第152號裁定參照）⑵查系爭協議書第1條所約定，嗣後將由黃萬儔及黃國彰承受之
重測前1-1、67地號土地，於101至103年間，因內政部辦理區段徵收，而逕為分割出重測前1-2、1-3、1-4、67-1、67-
5、67-6等地號，此等地號土地並經徵收為國有，嗣經民俗村公司申請，桃園市○○於000○00○○○○村○○○○○○○○○○○○地○○○○地○○○○○段000○000地號土地，而系爭○○段172地號嗣經民俗村公司以7億0,717萬1,500元出售予第三人 鍾文欽 ，且已於108年7月10日辦畢所有權移轉登記等情，有桃園市○○○○○000○0○00○○○區○○0000000000號函所附資料、鍾文欽提供之土地買賣契約書、土地登記謄本及地籍異動索引可憑（見本院卷三第315至338頁、卷二第211至215頁、地政資料卷第43、163至165頁），且為兩造所不爭執（見不爭執事項㈥），均堪認定屬實。則揆之前揭說明，系爭○○段172、153地號土地，自屬黃國彰等5人及黃國彰就重測前1-1、67地號土地，因徵收重測前1-2、1-3、1-4、67-1、67-5、67-6地號部分， 致渠 等依系爭協議書第1條約定，就該部分土地所負義務陷於給付不能所生之代償物。則上訴人主張類推適用民法第225條第2項規定，以系爭○○段153地號（系爭○○段172地號土地出售部分，詳後述）土地作為系爭協議書第1條之給付標的物，自屬有據。⒋上訴人主張黃國彰等5人及黃國彰得依公司法第91條（有限公
司則依公司法第113條準用）規定，對民俗村公司請求就系爭土地為剩餘財產之分派，均屬有據：
⑴按有限公司進行清算，依公司法第113條第2項準用同法第84
條、第90條及第91條等規定，須由清算人了結現務、收取債權、清償債務、分派盈餘或虧損及分派賸餘財產，非清償公司債務後，不得將公司財產分派予各股東。而賸餘財產之分派，除章程另有訂定外，依各股東分派盈餘或虧損後淨餘出資之比例定之。準此，清算人得否將公司之財產依公司法第91條之規定，分派予股東，繫諸於清算人了結現務、收取債權、清償債務、分派盈餘或虧損後，有無賸餘財產而定。是若公司進行清算結果，已查知並無現務尚待了結，且無債務尚待清償，亦無需分派盈餘或虧損，而尚有賸餘財產，則應認股東得依上開規定，請求公司按出資比例，將賸餘財產分派予股東，易言之，此時股東對公司之賸餘財產，應有分派之請求權。
⑵而經濟部前以96年1月15日經授中字第0953489909號函，認民
俗村公司有設立登記後滿6個月尚未開始營業之情事，而廢止其公司登記，嗣黃國彰則以其經該民俗村公司股東決議選任為清算人，而於100年3月7日向臺灣桃園地方法院聲報清算人就任，經該法院於同年月25日准予備查後，黃國彰復多次聲請展期清算經該法院裁准，而迄今尚未清算完結等情，有上開經濟部之函稿、臺灣桃園地方法院110年度司司字第100號准予展延清算完結期限裁定等影本可稽（見本院卷二第193至194頁、卷三第21頁），且經本院調閱臺灣桃園地方法院100年度司司字第63號聲報清算人就任及清算人後續歷次聲請展期清算事件之案卷查明（影本外放）。足認民俗村公司自黃國彰聲報清算人就任時起迄今，已逾10年，仍未清算完結。
⑶惟證人翁玉玲於本院證述：伊有聽 伊公公 說民俗村公司原本
買土地是要經營遊樂場，但因法規問題，沒有申請下來，所以土地就一直閒置著，沒有實際營業等語（見本院卷四第6頁）；高泉發於系爭確認股權事件中亦主張民俗村公司從未營業（系爭確認股權事件一審卷一第155頁背面）；且黃國彰於本院訊問時陳述：伊接手民俗村公司後，沒有任何營業，就只有公司名下土地，未做任何使用，是閒置狀態，且無債權尚未收取或債務尚未清償；民俗村公司迄未清算完結，係因家族成員包括母親及4個兄弟姊妹，對於土地如何處理之意見不合，故迄今均無法處理等語（見本院卷二第176、184頁）。參之前述民俗村公司經經濟部廢止登記之事由，可見，民俗村公司從未有所營業，且經進行清算後，亦查無現務尚待了結及債務尚應清償，或有需分派盈餘或虧損之情事，僅餘系爭土地之賸餘財產以待分派予股東，惟民俗村公司經聲報清算人就任迄今逾10年仍未清算完結，僅係因股東黃國彰等5人及黃國彰就取得民俗村公司賸餘財產之意見不一所致，而非有何清算完結之法律上障礙。
⑷況原應屬系爭協議書第1條給付標的物範圍之代償物即系爭○○
段172地號土地，前經黃國彰以清算人即法定代理人身分代理民俗村公司，以7億0,717萬1,500元價金出售予鍾文欽，並於108年7月10日辦畢所有權移轉登記，業如前述；而此經收得之買賣價金，黃國彰於本院訊問時陳述：總價是7億多，因民俗村公司統編已經銷號，所以沒有公司帳戶，這一筆買賣價金當時是先存在伊個人帳戶，其他兄弟姊妹同意先放在伊那邊；目前此筆買賣價金，有些尚在伊帳戶，有些則已經領出來給其他兄弟姊妹及母親使用等語（見本院卷二第176至177頁）。民俗村公司既將原應為系爭協議書第1條給付標的代償物之土地出售，並由黃國彰等5人及黃國彰實際取得該價金及使用，民俗村公司自無從認有何不能分派賸餘財產予股東即黃國彰等5人及黃國彰之事由，即黃國彰等5人及黃國彰應得向民俗村公司請求就系爭土地為賸餘財產之分派。
⑸從而，上訴人主張黃國彰等5人得依公司法第91條（有限公司
則依公司法第113條準用）規定，對民俗村公司請求就系爭土地為剩餘財產之分派，亦屬有據。
⒌上訴人主張其得依民法第242條規定，代位行使黃國彰等5人
及黃國彰之剩餘財產分派請求權，而請求民俗村公司將系爭土地按先位上訴聲明⒉前段之比例移轉應有部分予黃國彰等5人及黃國彰，及上訴人依系爭協議書第1條約定，請求黃國彰等5人及黃國彰再將上開土地之應有部分移轉予上訴人，均屬有據：⑴黃萬儔及黃國彰因簽訂系爭協議書，而受讓上訴人、陳必强
、高泉發及高軟等4人之民俗村公司股權（出資），業如前述。而系爭協議書固未明訂黃萬儔及黃國彰2人取得上訴人、陳必强、高泉發及高軟等4人之出資比例，及黃萬儔與黃國彰2人承受重測前1-1等5筆地號土地之比例。然依公司法第113條第2項準用同法第91條之規定，賸餘財產原則上依各股東出資之比例分派。從而，於無特別約定情況下，屬於賸餘財產之系爭土地自應以黃萬儔及黃國彰2人出資比例分派予渠2人，即由渠等按出資比例共有系爭土地。又因黃萬儔已然死亡，黃國彰等5人係其繼承人，且此部分財產尚未取得，自亦無分割遺產可言，從而，原應屬黃萬儔依其出資比例所得系爭土地之應有部分，其後自應由黃國彰等5人公同共有取得之。又系爭協議書第1條係約定重測前1-1地號等5筆土地由黃萬儔及黃國彰承受後，以物之數量為單位而分割予上訴人，則在黃萬儔及黃國彰按出資比例共有系爭土地，及最終應以物之數量為單位而分割土地予上訴人之情況下，黃萬儔及黃國彰對上訴人所負之給付義務，除渠等內部有特別約定，否則，亦應與渠等共有系爭土地之應有部分比例相同。
⑵而黃萬儔及黃國彰受讓上訴人、陳必强、高泉發及高軟等4人
之出資數量或比例，黃國彰於本院固陳述：並未約定伊跟伊父親各取得他們4人多少股權，當時系爭協議書是伊父親處理，伊父親叫伊去簽，但當時未跟伊說伊與其各分多少股權等語（見本院卷二第175頁）。然黃國彰原即係民俗村公司股東，其復因黃萬儔死亡，而與黃鎂、黃詠翔、黃聖章及黃雅玲等4人共同繼承黃萬儔之出資，則黃國彰與黃鎂、黃詠翔、黃聖章及黃雅玲等人得受領分派之賸餘財產及後續其對上訴人應履行之給付義務，即非相同，彼此間利害關係顯非一致，惟經本院詢問系爭協議書簽訂後，黃萬儔及黃國彰之出資比例是否等比例放大而仍以7/9及2/9計算（即105/360：30/360＝7/9：2/9），渠等並無異議（見本院卷二第248頁）。則衡諸交易常情及誠信原則，應認黃萬儔及黃國彰於簽訂系爭協議書時，仍係按黃萬儔及黃國彰彼此相對之比例，而受讓取得上訴人、陳必强、高泉發及高軟等4人之出資，因此，渠等受讓出資後之民俗村公司出資比例仍按7/9及2/9計算，並以此比例取得民俗村公司賸餘財產之系爭土地應有部分，亦按此比例對上訴人就系爭土地應有部分12.0000000%負給付義務。⑶按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。民法第242條本文定有明文。而此債權人代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設，故而債權人行使代位權以保全其債權之必要為限。其所保全者，在特定債權或其他與債務人之資力無關之債權，不問債務人資力如何，均得行使代位權（最高法院88年度台上字第650號判決參照）。查：①民俗村公司全體股東於89年6月16日簽訂系爭協議書之目的，
係為解散民俗村公司，由上訴人、陳必强、高泉發及高軟等4人將渠等之民俗村公司出資額轉讓予黃萬儔及黃國彰，及由黃萬儔及黃國彰進行民俗村公司之清算，再由黃萬儔及黃國彰承受重測前1-1地號等5筆土地，並依系爭協議書第1條約定，對上訴人履行給付義務；惟系爭協議書簽訂後，黃萬儔（即其繼承人）及黃國彰不僅長逾10年不予清算，即使黃國彰自100年3月7日向法院聲報清算人就任經准予備查時起迄今復已逾10年而尚未清算完結，業如前述。且上訴人於106年3月23日依系爭協議書第1條約定提起本件訴訟，請求黃國彰等5人及黃國彰履行給付義務（見原審卷第1頁），然黃國彰等5人及黃國彰迄今均未履行。
②又黃國彰長自100年3月7日向法院聲報清算人就任經准予備查
時起迄今，已逾10年尚未清算完結，然民俗村公司未曾有何營業，且經進行清算後，亦查無現務尚待了結及債務尚應清償，或有需分派盈餘或虧損之情事，僅餘系爭土地之賸餘財產以待分派予股東，之所以遲未分派，係因股東黃國彰等5人及黃國彰就取得民俗村公司賸餘財產之意見不一，而非有何清算完結之法律上障礙，則黃國彰等5人及黃國彰應已得向民俗村公司請求就系爭土地為賸餘財產之分派，亦如前述，卻長期未就民俗村公司賸餘財產請求分派，顯然怠於行使其上開權利，又上訴人依系爭協議書第1條就給付系爭土地應有部分之請求，復係特定物債權，若非黃國彰等5人及黃國彰對民俗村公司積極請求分派系爭土地之賸餘財產，上訴人前揭債權即無從獲得滿足，且與黃國彰等5人及黃國彰之資力無涉。是上訴人此部分債權自有藉代位行使黃國彰等5人及黃國彰對民俗村公司之賸餘財產分派請求權以保全之必要。
③從而，上訴人主張其依民法第242條規定，代位行使黃國彰等
5人及黃國彰依公司法第91條（有限公司依公司法第113條準用）規定對民俗村公司之剩餘財產分派請求權，請求民俗村公司將系爭土地，於上訴人之債權範圍即系爭土地各筆之應有部分12.0000000%，按黃國彰等5人與黃國彰為7/9與2/9比例（即依序為000000000/0000000000、000000000/0000000000，見本院卷二第271、275頁），移轉登記予黃國彰等5人與黃國彰，及其依系爭協議書第1條約定，請求黃國彰等5人與黃國彰將上開受移轉土地之應有部分再移轉予上訴人，均於法有據。
㈣上訴人依民法第226條第1項及類推適用民法第225條第2項規
定，請求黃國彰等5人與黃國彰就系爭協議書第1條約定給付不能部分，以出售系爭○○段172地號土地之價金，按同上比例（即應有部分12.0000000%分別乘以黃國彰等5人與黃國彰之出資比例7/9與2/9），對上訴人為損害賠償，為有理由：
⒈查屬黃國彰等5人及黃國彰就重測前1-1、67地號土地，因徵
收重測前1-2、1-3、1-4、67-1、67-5、67-6地號部分，致渠等依系爭協議書第1條約定就該部分土地陷於給付不能所生之代償物，即系爭○○段172地號土地，嗣復經民俗村公司以7億0,717萬1,500元出售予他人等情，均如前述。參之黃國彰於本院訊問時，既陳述：此筆買賣價金當時是先存在伊個人帳戶，其他兄弟姊妹同意先放在伊那邊，目前此筆買賣價金，有些尚在伊帳戶，有些則已領出來給其他兄弟姊妹及母親使用；而尚未清算完結，係因母親及4個兄弟姊妹對於土地如何處理之意見不合，故迄今均無法處理等語（見本院卷二第176、177、184頁）。足見，有關由民俗村公司將系爭○○段172地號土地出售予他人，自係本於黃國彰等5人及黃國彰之共同決定。從而，黃國彰等5人與黃國彰對於系爭協議書第1條約定，就系爭○○段172地號土地部分陷於給付不能，顯係可歸責於黃國彰等5人與黃國彰，然因渠等亦已取得上開買賣價金，則依民法第226條第1項及類推適用民法第225條第2項規定，黃國彰等5人與黃國彰所取得系爭○○段172地號土地之買賣價金，自亦屬渠等就系爭協議書第1條所負義務陷於給付不能之代償物。
⒉乃上訴人依民法第226條第1項及第225條第2項規定，請求黃
國彰等5人及黃國彰就出售系爭○○段172地號土地所致系爭協議書第1條約定陷於給付不能部分，以所取得之出售該筆土地價金，分別按應有部分12.0000000%乘以黃國彰等5人與黃國彰之出資比例7/9與2/9對上訴人為損害賠償，即請求黃國彰等5人賠償6,827萬1,337元（7億0,717萬1,500元×12.0000000%≒8,777萬7,433元；8,777萬7,433元×7/9≒6,827萬1,337元），及請求黃國彰賠償1,950萬6,096元（8,777萬7,433元－6,827萬1,337元＝1,950萬6,096元），亦均於法有據。
六、綜上所述，上訴人主張依民法第242條規定，代位行使黃國彰等5人及黃國彰依公司法第91條（依同法第113條準用）規定對民俗村公司就系爭土地分派剩餘財產請求權，而請求民俗村公司將系爭土地各筆應有部分000000000/0000000000移轉登記予黃國彰單獨所有，黃國彰再移轉予上訴人，及將系爭土地各筆應有部分000000000/0000000000移轉登記予黃國彰等5人公同共有，黃國彰等5人再移轉予上訴人，均應准許。上訴意旨指摘原判決駁回上訴人此部分請求為不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。惟此部分請求移轉登記之判決，性質上係命被上訴人為一定意思表示，無法在判決確定前生擬制之法律效果，不適於假執行，上訴人陳明願供擔保宣告聲請假執行，與法不合，應予駁回，上訴人就此聲請假執行部分提起上訴，尚非有據。另上訴人之先位上訴聲明請求，既有理由，其追加備位聲明請求，本院即不再予論述及審究。至上訴人變更之訴，依民法第226條第1項、類推適用民法第225條第2項之規定，就系爭協議書第1條約定給付不能部分，請求黃國彰等5人應賠償6,827萬1,337元，及請求黃國彰應賠償1,950萬6,096元，暨均自110年3月29日民事變更聲明狀繕本送達被上訴人翌日（110年3月31日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦應准許，為有理由，爰判決如主文第3項所示，並依兩造聲請，分別酌定相當擔保之金額而准、免假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴一部有理由、一部無理由，變更之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國110年12月14日
民事第六庭
審判長法官陶亞琴
法官林俊廷法官陳賢德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年12月14日
書記官張佳樺附表一
應受判決事項之聲明請求權基礎先位上訴聲明⒈原判決廢棄。⒉民俗村公司應將其所有桃園市○○區○○段000○000○000○000地號及桃園市○○區○○段00地號土地，各筆土地應有部分000000000/0000000000移轉登記予黃國彰單獨所有，黃國彰再移轉登記予上訴人；及將各筆土地應有部分各000000000/0000000000移轉登記予黃國彰、黃鎂、黃詠翔、黃聖章及黃雅玲（下稱黃國彰等5人）公同共有，黃國彰等5人再移轉登記予上訴人。⒊黃國彰應給付上訴人新臺幣（下同）1,950萬6,096元，黃國彰等5人應連帶給付上訴人6,827萬1,337元，及均自110年3月29日民事變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⒋願供擔保請准宣告假執行。依民法第242條代位黃國彰等5人依公司法第91條規定請求民俗村公司分派剩餘財產予股東（即左列聲明⒉前段部分）；依系爭協議書第1條約定，請求黃國彰等5人及黃國彰將民俗村公司移轉登記之土地，再移轉登記予上訴人（即左列聲明⒉後段部分）。依民法第226條第1項、類推適用民法第225條第2項規定，請求黃國彰等5人及黃國彰就系爭協議書第1條約定之給付不能部分為損害賠償（即左列聲明⒊部分）。追加備位聲明⒈黃國彰應給付上訴人2,563萬1,167元，黃國彰等5人應連帶給付上訴人8,970萬9,085元，及均自109年12月23日民事變更追加聲明暨聲請調查證據狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。適用或類推適用民法第225條第2項及第226條第1項等規定，請求黃國彰等5人就系爭協議書第1條約定之全部給付不能為損害賠償。附表二（以下編號係按系爭協議書所列系爭土地順序及本判決不爭執事項㈥有關系爭土地歷來遞嬗順序）編號系爭協議書徵收後、重測前狀態原審辯論終結前本院審理期間上訴人請求標的⒈原1-1地號（即經逕為分割及徵收前之1-1地號土地，登記面積為8,759㎡）重測前1-1地號（即經逕為分割及徵收後、重測前之1-1地號土地，登記面積為6,636㎡）重測前1-1地號（即經逕為分割及徵收後、重測前之1-1地號土地，登記面積為6,636㎡）109年11月28日因重測而改編為○○段823地號（登記面積為6,835.39平方公尺㎡）①代位黃國彰對民俗村公司請求移轉及對黃國彰請求移轉部分，為應有部分000000000/0000000000（2/912.0000000%）。②代位黃國彰等5人對民俗村公司請求移轉及對黃國彰等5人請求移轉部分，為應有部分000000000/0000000000（7/912.0000000%）。原1-1、67地號因逕為分割及徵收，於104年12月11日發給抵價地，即系爭○○段172、153地號土地（其登記面積分別為2,541.04、1,174.1㎡）○○段172地號土地（登記面積2,541.04㎡）已於108年7月10日出售而移轉予第三人，此部分請求給付不能之損害賠償直接請求黃國彰等5人及黃國彰為給付不能之金錢損害賠償。⒉原67地號（即經逕為分割及徵收前之67地號土地，登記面積為1萬4,466㎡）○○段153地號土地（登記面積1,174.1㎡）○○段153地號土地（登記面積1,174.1㎡）應有部分比例同上開○○段823地號。重測前67地號（即經逕為分割及徵收後、重測前之67地號土地，登記面積為278㎡）重測前67地號（即經逕為分割及徵收後、重測前之67地號土地，登記面積為278㎡）109年11月28日因重測而改編為○○段802地號（登記面積為278㎡）代位黃國彰、黃國彰等5人對民俗村公司請求移轉及對黃國彰、黃國彰等5人請求移轉之應有部分比例同上開○○段823地號。重測前67-2地號（即經逕為分割及徵收後、重測前之67-2地號土地，登記面積為3,946㎡）重測前67-2地號（即經逕為分割及徵收後、重測前之67-2地號土地，登記面積為3,946㎡）109年11月28日因重測而改編為○○段791地號（登記面積為3,966.6㎡）代位黃國彰、黃國彰等5人對民俗村公司請求移轉及對黃國彰、黃國彰等5人請求移轉之應有部分比例同上開○○段823地號。⒊原50-1地號（重測前後登記面積均為267㎡）已於97年6月2日經拍賣而移轉登記予第三人此部分不請求（本院卷四第33頁）⒋原54地號（重測前後登記面積均為655㎡）已於98年9月14日經拍賣而移轉登記予第三人此部分不請求（本院卷四第33頁）⒌原233地號（即重測前之233地號土地，登記面積為112㎡）原233地號（即重測前之233地號土地，登記面積為112㎡）重測前233地號（即重測前之233地號土地，登記面積為112㎡）109年11月28日因重測而改編為○○段94地號（登記面積為115.84㎡）代位黃國彰、黃國彰等5人對民俗村公司請求移轉及對黃國彰、黃國彰等5人請求移轉之應有部分比例同上開○○段823地號。附表三（系爭協議書與84年2月24日股東會議記錄之對比）編號地號重測前面積組合面積按84年2月24日股東會議記錄之計算方式精確計算之結果⒈1-18,759㎡重測前1-1第號等5筆土地合計24,259㎡（換算坪數為7,338.3475坪）㈠黃萬儔＋黃國彰56,661㎡135/360＝21,247.875㎡（6,427.4822坪）7,338.3475坪－6,427.4822坪＝910.8653坪㈡高軟＋高泉發56,661㎡135/360＝21,247.875㎡（6,427.4822坪）9,801.605坪－6,427.4822坪＝3,374.1228坪㈢陳必强＋陳逢斌56,661㎡90/360＝14,165.25㎡（4,284.9881坪）910.8653坪＋3,374.1228坪＝4,284.9881坪⒉6714,466㎡⒊54267㎡⒋50-1655㎡⒌233112㎡⒍107,347㎡重測前10第號等5筆土地合計32,402㎡（換算坪數為9,801.605坪）⒎128,695㎡⒏498,780㎡⒐53925㎡⒑2286,655㎡合計56,661㎡56,661㎡（換算坪數為17,139.9525坪）結論：1.預計承受重測前1-1、67、54、50-1、233地號等5筆土地之黃萬儔及黃國彰，依系爭協議書第1條所應分割予上訴人之910.87坪，係上開910.8653坪小數點後2位4捨5入之結果。2.已登記重測前10、12、49、53、228地號等5筆土地之高軟，依系爭協議書第2條所應分割予上訴人之3,374.12坪，係上開3,374.1228坪小數點後2位4捨5入之結果。
附件編號土地坐落（同為桃園市○○區）1○○段153地號應有部分32/1002○○段172地號應有部分32/1003○○○段○○○小段67地號應有部分129/10004○○○段○○○小段67-2地號應有部分129/10005○○○段○○○小段1-1地號應有部分129/10006○○○段○○○小段233地號應有部分129/1000【註】桃園區○○區○○○段○○○小段1-2、1-3、1-4、67-1、67-4、67-5及67-6地號共7筆土地由改制前桃園縣政府徵收後，由臺灣民俗村公司領得○○段153、172地號土地作為抵償地。