裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第4029號刑事判決
裁判日期：民國97年05月19日
裁判案由：過失致死等
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第4029號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人古清華律師上列上訴人等因被告過失致死等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第713號， 中華民國 94年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第5484號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於業務過失致人於死部分撤銷。
乙○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○具有中華民國技術士類丙級保母人員證照，平日於原居住之台北市○○區○○路○○○巷○弄○○號處所，擔任照料託管嬰幼兒之保母，為從事照料嬰幼兒為業務之人。丙○○、甲○○自民國93年1月27日起，將甫出生不久之雙胞胎女嬰 龔楷茵 、 龔楷芸 （均為00年00月00日生）委託乙○○全天候照顧，自93年5月27日起，改為早上7時起至下午6時止之日間照料。乙○○於擔任龔楷芸保母期間，於93年7月21日上午7時30分至下午1時30分間某時，在其上開住處，原應注意數月大之嬰兒頭部極為脆弱，不得用力搖晃嬰兒頭部，即應注意避免猛力搖晃龔楷芸，且依當時客觀情形並無不能注意之情形，竟疏於注意，猛力急劇搖晃龔楷芸，致龔楷芸因此產生嬰兒搖晃症，導致外傷性腦損而心跳微弱呈現昏迷狀態，乙○○遂於同日下午1時30分許，電召救護車將龔楷芸送至財團法人長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）救治。龔楷芸於到院前已無呼吸心跳，經急救後於93年7月23日轉往林口長庚兒童醫院加護病房接受後續治療，終因嬰兒搖晃症產生硬腦膜下出血和蜘蛛網膜下出血，合併缺氧缺血性腦病變，且腦波疑似無活動、兩眼視網膜和玻璃體出血、多重器官衰竭，依賴呼吸器和強心劑合併尿崩症等症狀，至93年09月29日上午9時05分許，因外傷性腦損傷造成缺氧性腦症不治死亡。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官相驗主動檢舉及丙○○、甲○○訴由臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力
(一)證人 顏盟 修於偵查中，業經具結證述在卷，參以檢察官實施刑事偵查程序，均能恪遵法定程序，不致有違法取證情事，且可信度極高，自無顯不可信之情形，復於原審經被告行使詰問權，且 顏盟修 所提供之意見，與其身為龔楷芸之主治醫師於醫治期間體驗之事實有關，並以在當住院醫生時，遇過嬰兒搖晃症之經驗為基礎，非單純個人之意見或推測之詞，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第160條規定，應有證據能力（最高法院95年度台上字第1367、2268號判決意旨參照）。又顏盟修於原審到庭作證所為證述，非審判外之陳述，亦有證據能力。
(二)行政院衛生署醫事審議委員會係受本院囑託鑑定，依據本院函送卷內相關證據資料憑斷（包括丙○○、甲○○、顏盟修、 夏紹軒 、 孫家棟 之證言、解剖報告及龔楷芸醫療期間之相關病歷資料等），所為書面報告即鑑定書，自有證據能力。
(三)以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、上訴人即被告乙○○及選任辯護人等對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均表示無意見，且當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告對日間受託照顧龔楷茵、龔楷芸姊妹，及龔楷芸於93年7月21日中午在其住處吐奶，臉色發白，遂通知救護車緊急送至長庚醫院急救，延至93年9月29日死亡之事實坦承不諱，惟矢口否認有業務過失致死犯行，辯稱：龔楷芸於93年7月21日上午7時許，由父母送至伊住處時，即有食慾不振、嗜睡、活動力差的情況，且依台大醫院鑑定意見，以龔楷芸頭部電腦斷層的高密度出血，僅可以推斷在93年7月22日下午1時11分之前數小時至3天前，因受到不當搖晃致死，故在該時段接觸過龔楷芸之人，均有可能對龔楷芸進行不當搖晃或碰撞，自無任何事證足以證明 龔凱芸 是在伊照顧時間內遭到不當搖晃致死云云。然查：
(一)被告持有中華民國技術士類丙級保母人員證照，受丙○○、甲○○夫妻委託照顧龔楷茵、龔楷芸雙胞胎等情，業據被告供承不諱，核與丙○○、甲○○所為證述相符，被告為從事受託照料嬰幼兒之專業人士無訛。
(二)被告因龔楷芸於93年7月21日下午1時30分許，身體不適電召救護車，於救護車上心肺已停止，持續施行CPR送長庚醫院。迨到院時已無呼吸心跳，經急救始恢復，隨即進入加護病房，並於93年7月23日轉至林口長庚兒童醫院加護病房，復產生如事實欄所載之症狀，遲於93年9月29日上午9時5分許，因外傷性腦損傷造成缺氧性腦症死亡等情，有長庚醫院診斷證明書、病歷摘要、臺北市政府消防局救護紀錄表、驗斷書、法務部法醫研究所93法醫所醫鑑字第1502號鑑定書、相驗屍體證明書（相卷第8、33至36、40、50至53、60至68、81頁）及龔楷芸屍體照片34張（偵卷第14至32頁）等資料在卷可稽，堪認龔楷芸因外傷性腦損傷造成缺氧性腦症死亡之事實，要屬無訛。
(三)鑑定人即解剖之法醫師孫家棟證述：伊擔任法醫顧問18年，約碰過10到12件因嬰兒搖晃症死亡案例，每件都拖很長的時間才死亡。龔楷芸因腦部有嚴重缺氧及兩側視網膜出血，符合嬰兒搖晃症的表現。從解剖的經過，因死者兩側有對稱性出血，可確定死者經過搖晃等語綦詳（原審卷第61至64頁），核與證人即長庚醫院小兒科主治醫師顏盟修結稱：死者在轉入林口長庚兒童醫院之後2、3天，因沒有明顯外傷及兩側眼底有出血現象，研判應該是嬰兒搖晃症造成的等語，及證人即長庚兒童醫院兒童加護科主任夏紹軒證述：硬腦膜下出血、嚴重的腦水腫，加上視網膜出血是嬰兒搖晃症的三個重要診斷依據。依死者的電腦斷層，可清楚看出有硬腦膜下出血，且沒有腦室存在，就是呈現腦水腫，又腦神經元受到很嚴重的傷害，故判斷死者應是嬰兒搖晃症等語（原審卷第67、187頁）相符。且龔楷芸死亡原因，經本院送請行政院衛生署醫事審議委員會、臺灣大學醫學院附設醫院鑑定均同此見解，有行政院衛生署96年4月11日衛署醫字第0960203223號函附鑑定書、國立台灣大學醫院附設醫院96年11月7日校附醫秘字第0960002096號函附辦理司法機關委託鑑定案件意見表在卷可稽（本院卷一第218至224頁，卷二第84至88頁）。是龔楷芸確實因遭外力急遽搖晃，致生「嬰兒搖晃症」而受有外傷性腦損傷造成缺氧性腦症死亡之事實，要無疑義。
(四)雖顏盟修為龔楷芸於93年7月17日至同年月20日第1次因發燒住院之主治醫師，然該醫療期間，經由血液及尿液檢查，診斷是泌尿道感染才發燒。採取抗生素及輸液治療，在獲得控制後20日早上查房沒有異狀後，才讓其出院，亦據顏盟修證述在卷，並有病歷在卷足憑。且衡諸常情，小兒專科醫師於嬰幼兒病患住院期間，並無因治療或其他原因親自將嬰幼兒病患抱起搖晃之理，且通常病患之病情已獲改善後，始允出院返家，故顏盟修與被告並無對立利害關係，所證要非不可採信。又行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書雖依據龔楷芸電腦斷層光碟片認死者右側後枕部有顱骨骨折，且枕骨骨折處內部的顱骨內側也有少許腦實質外部的出血影像，研判是新的外傷。死者應是受到外力的搖晃加上「撞擊」，造成頭部右側後枕部顱骨骨折及天幕下和左側顳葉及頂葉的硬腦膜下出血和蜘蛛網膜下出血合併缺氧缺血性腦病變。惟孫家棟證述：因為病歷上記載，頭蓋骨骨折部分並沒有大量出血，所以個人判斷死者頭部骨折不是死因等語。顏盟修證述：骨折通常一個禮拜內都是新傷，因從出血到消失，至少要數個禮拜。當時與小兒神經科會診，骨折的部位沒有硬腦膜下出血的現象，研判頭部骨折是舊傷等語，夏紹軒證稱：本案顱內出血並非頭部骨折所造成等語（原審卷第62、66、188頁）。勾稽上開所證相符，參以孫家棟因解剖親睹龔楷芸屍體所呈現之現象，而顏盟修、夏紹軒曾會同眼科、小兒神經科醫師共同會診，所得龔楷芸身體病況現象均屬第一手資料，自應較可採信。故本院認龔楷芸並非因右側後枕部顱骨骨折，致生外傷性腦損傷造成缺氧性腦症死亡，要屬無訛。
(五)依相關醫學文獻記載，龔楷芸所受外傷性腦損傷距離產生昏迷症狀之時間，可分為急性、亞急性或慢性出血之不同。依夏紹軒證稱：因死者腦部受傷情況非常嚴重，依臨床及斷層掃描結果，不可能1、2天以上都沒有異狀產生。故龔楷芸從被搖晃到昏迷，不太可能超過12小時，且應該是越接近昏迷的時間，受到搖晃的可能性越高等語；顏盟修證述：第1次住院期間，病歷上有記載住院前2天有嘔吐現象，但住院期間沒觀察到有嘔吐現象，所以病歷沒有記載。93年7月20日巡房時，龔楷芸無異狀才出院，到同年7月21日送回急診。
依據經驗從出血面積很大及出血量來判斷，認為應該在第2次入院不久前有搖晃的狀況。以其出血現象，會出現嘔吐等症狀，不會拖這麼久，所以不可能在7月21日上午7點半以前造成等語（原審卷第185反面、186、68頁）。再參酌行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書載明：龔楷芸因無腦幹從中腦、橋腦至延腦漸次受到傷害的臨床徵狀，故不可能是93年7月21日上午7時以前就有傷害，而慢慢增加血量之情。故依據整個病發過程及病歷記載中的症狀、電腦斷層檢查、眼底的發現、出院診斷證明書以及病理解剖報告，病童是因為嬰兒搖晃症候群而導致死亡，合理發生事故的時間應該很接近93年7月21日下午1時前1到2小時之內。綜上各情，由龔楷芸腦部所受上開嚴重傷勢，龔楷芸上救護車時，心肺已停止，到長庚醫院已無呼吸心跳等情以觀，龔楷芸腦部應係急性出血，至為卓然。
(六)被告雖以龔楷芸腦部急性出血自93年7月19日起至同年月22日期間，曾接觸或照顧過龔楷芸之人，均可能對龔楷芸進行不當搖晃或碰撞云云置辯。然龔楷芸於第1次因泌尿道感染住院診治，期間均無嘔吐現象，至同年月20日上午病情改善方出院，已如上述。且龔楷芸自93年7月20日出院後情況正常，回家就喝150CC牛奶，當天晚上睡前玩玩具，又喝了1次牛奶。翌日送到被告處，均無哭鬧情形，業據丙○○、甲○○經隔離詰問屬實（原審卷第190、191、193、194頁）。以丙○○、甲○○並不掩飾93年7月17日「龔楷茵」睡在和室床上，天亮時，發現睡在地板上，和室與地板有落差等情，益證其等所證並無刻意隱瞞。再衡諸一般父母對於甫出院返家之嬰兒均會特別留意嬰兒任何不適之徵兆，並作隨時返院治療或提醒接續照顧之保母注意細節，以確保己身小孩身心健康，故倘龔楷芸於第1次出院返家後，有嘔吐、嗜睡、食慾不振、抽蓄、意識改變等嬰兒搖晃症候群徵兆，丙○○、甲○○理應會返院治療或特別交代被告注意有上開情況，被告自承：93年7月21日上午丙○○、甲○○僅將龔楷芸交給我，並無交代藥物請我代為餵服等語（偵卷第46頁），足證龔楷芸於93年7月21日上午7時30分之前，並無因嬰兒搖晃症候群所產生噁心、嘔吐、或食慾不振、抽蓄等徵兆，至為明確。被告雖以龔楷芸於93年7月21日上午即有哭鬧、食慾不振等情，然丙○○陳述：93年7月16日下午4時30分許，被告電告龔楷芸發燒，遂提早接她時，發現她嘴唇中間部位有瘀青傷痕，我們準備問被告是否有撞到情事之際，被告見狀反先問我們龔楷芸是否撞傷嘴角，但我可以確定當日上午託交龔楷芸予被告時並無此傷等語（偵卷第23頁），佐以顏盟修證述：龔楷芸第1次入院時，有看到她嘴角有瘀青等語（原審卷第70頁），顯然被告對於照料龔楷芸期間之身體狀況有所隱瞞，則其上開所供關於龔楷芸案發前意識、進食情形是否確實，尚值懷疑。再台灣大學醫學院附設醫院辦理司法機關委託鑑定案件意見表載明：依相關資料僅可以推斷出血時間為93年7月22日下午1時11分之前幾個小時至3天前，難以判斷出更精確時間，惟上開意見並無排除龔楷芸腦部屬急性出血，且係在93年7月21日上午7時30分許至下午1時30分間某時，因被告疏於注意猛力搖晃龔楷芸產生嬰兒搖晃症之情，自難為被告有利之證據。又孫家棟雖證述：因已經過69天才解剖，故無法推斷劇烈搖晃的時間等語，此乃因解剖所呈現之證據尚屬有限所致，亦難以此認被告無過失責任。夏紹軒證述：依死者電腦斷層掃描的時間，距離出血大約2、3個小時到3天之間等語，惟此僅依龔楷芸之電腦斷層掃描加以判斷，尚需斟酌龔楷芸腦部受傷情形嚴重，不可能1、2天均無異狀發生，是以夏紹軒亦證稱：死者從被搖晃到昏迷，不太可能超過12小時，且應該是越接近昏迷的時間，受到搖晃的可能性越高等語，已如上述，亦難為有利被告之證據。
(七)被告自承：龔楷芸於案發當日上午7時30分起至同日下午1時30分止，均由其本人實際照料等語（原審卷第234頁）。參酌龔楷芸於案發當日，僅係近7月大之嬰兒，並無因其個人因素導致腦部受有前揭嚴重傷害之可能，綜合上開各情，本院認龔楷芸因嬰兒搖晃症，導致外傷性腦損傷造成缺氧性腦症不治死亡，係被告於93年7月21日上午7時30分至下午1時30分間內某時，在其上開住處內，疏於注意而為上下或左右急遽搖晃所致。被告既受丙○○、甲○○之託，照顧龔楷芸，以被告領有中華民國技術士類丙級保母人員證照，自應注意不得猛力搖晃龔楷芸頭部，復能注意而疏未注意，仍猛力搖晃龔楷芸，終致龔楷芸因嬰兒搖晃症產生外傷性腦損傷導致缺氧性腦症不治死亡，且被告所為搖晃行為，與龔楷芸其後死亡結果間，有相當因果關係，被告自應就此負過失致死責任至明。
(八)綜上所述，被告業務過失致死犯行明確，上開所辯，均屬臨訟卸責之詞，要無可取。被告犯行，事證明確，應依法論科。
三、被告行為後，刑法及罰金罰鍰提高標準條例業經修正，並自00年0月0日生效施行。刑法第276條第2項，法定本刑中關於罰金刑之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額提高為新臺幣1,000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，以舊法規定有利於被告，自應整體適用舊刑法之相關規定。
四、核被告所為，係犯刑法第276條第2項之業務過失致人於死罪。
五、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業於00年0月00日生效施行，被告所犯合於減刑規定，為原審判決所未及審酌，尚有未洽。被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，要無理由。檢察官以被告犯後態度不佳，毫無悔意，原審量刑過輕為由提起上訴。惟原審已詳敘量刑之依據，經核尚無失出失入之情，且被告事後與丙○○、甲○○達成和解，有和解筆錄在卷為憑，尚非毫無悔改之意，核其上訴，固亦無理由。惟原判決既有上開可議之處，仍無可維持，應由本院就業務過失致人於死部分撤銷改判。爰審酌被告以保母為業，本應善盡保母專業職責，竟因其過失行為致人於死，使丙○○、甲○○遭受喪女之痛，及其素行、手段、過失程度、始終否認犯行，態度不佳，惟已與丙○○夫妻達成和解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。且被告行為後，合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑之規定，依法減刑。
被告行為後刑法第41條第1項前段修正提高易科罰金之折算標準，比較新舊法，以舊法有利於被告，自應依修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。至檢察官於原審論告時，具體求刑有期徒刑2年，然本院審酌被告雖未坦承犯行，因事後已與丙○○、甲○○達成和解，尚非毫無悔意，因認檢察官具體求刑過高，附此敘明。
六、公訴意旨另以：被告為從事受託照顧嬰幼兒之人，於93年7月16日前某日，在其上開住處內，理應隨時注意龔楷芸之安全，及預防、避免其不受外力之碰撞，依當時情形並無不能注意之事，竟疏於注意，致龔楷芸遭受撞擊，因此受有顱骨枕骨右側骨折之傷害，因認被告另涉有刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪嫌云云。經查：
(一)公訴人認被告另涉刑法第284條第2項前段業務過失傷害罪嫌，無非係以法務部法醫研究所（93）醫鑑字第1502號鑑定書、長庚醫院病歷資料等，為其論據。
(二)訊據被告堅決否認有何業務過失傷害犯行，辯稱：伊不知龔楷芸顱骨枕骨右側有骨折，且無證據確定龔楷芸係在伊照顧期間骨折等語。查龔楷芸之顱骨枕骨右側受有2公分骨折之事實，固有法務部法醫研究所（93）醫鑑字第1502號鑑定書（相字卷第64頁）及長庚醫院病歷資料在卷可佐。然孫家棟證述：嬰兒骨頭是軟的而且很薄，不用很大力量，就會造成骨折，龔楷芸頭蓋骨2公分的骨折，是否有外傷性因素加諸，無法鑑定，且無法確定骨折與嬰兒搖晃症是否有關，也無法確定是先搖晃或先骨折。本案無法鑑定骨折的時間等語在卷（原審卷第61、62、64頁）。參以顏盟修證稱：頭部2公分骨折，是轉院到林口長庚兒童醫院才發現，急診當時照腦部斷層時，未發現該處骨折。發現時與小兒神經科會診，因在骨折的部位沒有硬腦膜下出血的現象，結論是舊傷。伊無法判定骨折舊傷是何時造成等語在卷（原審卷第65、66頁），夏紹軒結證：從電腦斷層無法判定骨折發生的時間等情相符（原審卷第188頁）。勾稽上情可知，龔楷芸該處骨折時間、地點均無從確定，自難認龔楷芸該處骨折亦係被告疏於照顧所致。雖行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書認龔楷芸該處骨折係新傷，不惟與孫家棟、顏盟修、夏紹軒所證齟齬，且該鑑定書亦未能確定該處骨折新傷究係何時所造成，自無法據以認定被告有業務過失傷害犯行。
(三)綜上所述，依卷附相關證據資料均無法確定龔楷芸顱骨枕骨右側骨折之發生時、地。本院自難僅憑丙○○、甲○○片面指訴，以推測或擬制方法，為裁判基礎。此外，復查其他積極證據足資認定被告有何業務過失傷害行為，不能證明被告此部分犯行，原判決就業務過失傷害部分諭知無罪，即無不合。檢察官上訴空言指摘原判決此部分違誤，尚無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第276條第2項、修正前刑法第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國97年5月19日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官林恆吉法官李麗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖婷璇中華民國97年5月20日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第276條(過失致死罪)因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科3千元以下罰金。