裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年侵上訴字第29號刑事判決
裁判日期：民國107年08月08日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度侵上訴字第29號上訴人即被告 張明正 選任辯護人 徐豐明 律師（法扶律師）上訴人即被告 葉俊杰 義務辯護人 葉凱禎 律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣橋頭地方法院106年度侵訴字第31號，中華民國107年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第7226號、第9700號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○成年人與少年共同犯以欺瞞方法使未成年人施用第三級毒品部分及定應執行刑部分暨丙○○部分，均撤銷。
乙○○成年人共同犯以欺瞞方法使未成年人施用第三級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。
丙○○二人以上共同以藥劑犯強制性交罪，處有期徒刑肆年。
其他上訴駁回。(乙○○犯強制性交罪部分)乙○○上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（有期徒刑叁年陸月）。應執行有期徒刑玖年肆月。
事實
一、乙○○為成年人，丙○○（行為時已滿18歲之未成年人）、少年林○毅（00年0月0生，真實姓名年籍詳卷，現另案由臺灣高雄少年及家事法院調查中）均明知氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱「FM2」、「約會強暴丸」，下稱FM2）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得使他人施用。而代號0000-000000號（民國00年0月0生，真實姓名年籍詳卷，下稱B女）為14歲以上未滿18歲之少女，曾於民國106年2月間在乙○○與 林中 和所經營之「正和檳榔攤」打工近1個月(案發時已離職)。乙○○欲以FM2藥劑迷昏
B女性侵，乙○○、丙○○明知B女為14歲以上未滿18歲之人，共同基於以欺瞞方法使未成年人施用第三級毒品及以藥劑犯強制性交之犯意聯絡，林○毅知情基於幫助之犯意，於民國106年3月5日上午11時許，乙○○為降低B女戒心，邀約丙○○及林○毅陪同，並指示丙○○打電話聯絡B女，邀約B女與其等一同前往高雄市○○區○○路○○○號「客棧複合式KTV」唱歌，並由林○毅駕駛乙○○太太小客車搭載乙○○、丙○○，在車上乙○○將FM2藥粉1包交由丙○○，再前往B女住處附近搭載B女，丙○○再於同日11時50分許，其等在前揭KTV7樓703號包廂飲酒時，依乙○○指示，趁B女不注意時，將該包FM2藥粉摻入啤酒，使不知情之B女飲下，而共同以欺瞞方法使B女施用第三級毒品，嗣B女因飲用前揭含有FM2之啤酒而感到頭暈、嗜睡、四肢無力時，乙○○示意丙○○、林○毅離開包廂，獨留意識不清之B女在該包廂內與乙○○共處，以方便乙○○性侵B女，乙○○遂趁B女因FM2藥效發作而意識不清無力抵抗之機會，拉下B女之褲子，並以不詳方式侵入B女陰道之方式，對B女強制性交得逞。
二、乙○○另基於強制性交之犯意，於106年6月29日晚上11時51分許，藉故邀約代號0000-000000號女子外出（真實姓名年籍詳卷，00年0月0生，為18歲以上未滿20歲之人，下稱甲○，於警詢之代號為0000-000000號），並帶甲○前往前揭「客棧複合式KTV」唱歌，而於翌（30）日凌晨2時許，在該KTV7樓701號包廂，不顧甲○之掙扎及抵抗，強壓甲○在床，脫去甲○全身衣物，而對甲○施以強暴，並以其生殖器插入甲○陰道之方式，違反甲○意願，對甲○強制性交得逞。
三、案經B女、甲○訴由高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊；行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項分別定有明文。本件判決書如記載被害人B女、甲○及少年林○毅之姓名、年籍、住居所等資料，有揭露足以識別被害人、少年身分資訊之虞，爰依首揭規定不予記載，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第155、191頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、事實一部分：(一)訊據上訴人即被告乙○○就事實一部分，固坦承知悉B女
為14歲以上未滿16歲之少女，於上述時地，其與丙○○、林○毅、B女一同前往前揭KTV唱歌，期間B女有在該包箱內睡覺時，丙○○、林○毅離開包廂，獨留其與B女在該包箱內等情；訊據上訴人即被告丙○○固坦承有於事實一所示時、地，依乙○○指示邀約B女，乙○○並交付藥粉1包，指示其在B女啤酒中下藥，B女昏睡後依被告乙○○示意其與林○毅一同離開包廂，獨留B女與被告乙○○在該包廂內等情；惟均矢口否認有2人以上共同對B女以藥劑犯強制性交及以欺瞞方法使B女施用第三級毒品之犯行，被告乙○○亦否認有強制性交甲○之犯行。被告乙○○辯稱：伊並未拿FM2給丙○○，讓丙○○加入B女啤酒中，B女在包廂內昏睡時，伊只是在旁邊喝酒、唱歌，並未碰B女云云；被告丙○○辯稱：乙○○拿1包白色粉末給伊，伊不知道該包白色粉末是FM2，只知道是毒品，是遭到乙○○脅迫才幫乙○○下藥云云。
(二)經查：㈠被告乙○○為成年人，告訴人B女為14歲以上未滿18歲之少
女，曾於106年間在乙○○與 林中和 所經營之「正和檳榔攤」打工近1個月，乙○○明知B女為14歲以上未滿18歲之人，B女自該檳榔攤離職後之106年3月5日上午11時許，由林○毅開車搭載乙○○、丙○○與B女一同前往前揭KTV，其等並在該KTV7樓703號包廂內飲酒，期間丙○○及林○毅乃先行離開該包廂，獨留B女與乙○○在該包廂內等情，業據被告乙○○供承在卷【見高雄市政府警察局湖內分局高市警湖分偵字第10671583500號卷第2宗（下稱警二卷）第4頁反面；臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第7226號卷（下稱偵卷）第68頁反面至第69頁、第197頁正、反面；原審侵訴一卷第37頁至第38頁；另案臺灣高雄少年及家事法院106年度少調字第903號少年林○○妨害性自主等案件卷（下稱少調卷）第104頁至第105頁】，核與共同被告丙○○【見警二卷第56頁反面；偵卷第36頁反面；原審106年度聲羈字第189號卷（下稱聲羈卷）第20頁至第21頁；少調卷第142頁至第143頁；侵訴五卷第174頁、第176頁】、證人即少年林○毅（見警二卷第158頁；偵卷第357頁；原審侵訴五卷第147頁至第148頁、第151頁）、證人即告訴人B女【見高雄市政府警察局湖內分局高市警湖分偵字第0000000000
0號卷第1宗（下稱警一卷）第65頁；偵卷第226頁正、反面；少調卷第72頁至第73頁；原審侵訴五卷第116頁、第
128頁】、證人林中和（見原審侵訴五卷第141頁）所證相符，並有B女之代號與真實姓名對照表、戶籍資料附卷可稽（見原審彌封袋），復經原審勘驗前揭KTV內之監視器畫面明確，有原審勘驗筆錄及擷圖在卷可參（見原審侵訴五卷第
103頁至第105頁、第109頁至第113頁、第193頁至第
297頁），洵堪認定。㈡證人即共同被告丙○○證稱：當天是乙○○提議要前往前揭
KTV，並要伊約B女，乙○○想要性侵B女，是乙○○親口說的，乙○○有交給伊1包白色紙包的粉末，叫伊下藥， 伊有 在B女的啤酒內加入該藥粉，亦有看到B女將該杯酒喝下去，B女第一杯喝的酒應該就是伊有調藥的該杯酒，伊和林○毅中途離開包廂，是乙○○叫伊和林○毅，然後手比著門的方向，叫伊和林○毅離開，以方便讓乙○○性侵B女等語（見警二卷第56頁反面至第57頁；偵卷第36頁反面至第37頁、第215頁反面、第216頁反面；聲羈卷第21頁；少調卷第
145頁至第147頁；原審侵訴五卷第171頁至第174頁、第
176頁、第178頁），不僅坦承其確有在B女之啤酒中下藥，並明確指證係乙○○要求其邀約B女前往，並交給其前揭FM2藥粉，要求其在B女啤酒中下藥，再示意其與林○毅先行離開包廂，若丙○○當日在B女啤酒中下藥僅是其個人行為，丙○○何必在B女飲用其所下藥之啤酒後，隨即和林○毅離開包廂，讓乙○○和B女獨處之理，堪認丙○○上開指證，尚非虛妄。又證人即少年林○毅亦於警詢及原審審判程序證稱：當日是乙○○找伊去，伊先去檳榔攤與乙○○、丙○○會合，乙○○在檳榔攤說要找B女一起去，並在檳榔攤跟伊說，想要和B女發生性關係，為了不讓B女起疑心，才約伊和丙○○去唱歌，由丙○○聯絡B女，再去乙○○住處開車，由伊開乙○○的車，一同去接B女，在KTV包廂內，伊有看到丙○○從口袋內拿1包東西倒在B女杯子裡，丙○○是在伊面前倒的，當時B女在玩手機沒有看到，之後伊和丙○○有離開包廂，當天B女好像也沒有喝很多酒，帶進包廂的6瓶啤酒，還有剩2、3瓶，後來因乙○○的老婆打電話給伊，問伊為何乙○○不接電話，伊便開車回去前揭KTV樓下大廳，等乙○○、B女下來，接乙○○及B女，先將B女載回B女住處，再返回前揭檳榔攤，伊跟乙○○並無恩怨或不愉快情形等語（見原審侵訴五卷第147頁至第148頁、第150頁至第154頁、第156頁至第158頁、第162頁至第
164頁；警二卷第158頁、第160頁），除指證丙○○確有在B女之啤酒中下藥外，被告丙○○、少年林○毅並明確指證乙○○係為了性侵B女，降低B女戒心，始邀其等2人，而被告丙○○於包廂內將FM2摻入B女啤酒，B女喝後昏睡，被告乙○○示意丙○○、林○毅2人先離開包廂，獨留乙○○與B女在該包廂內，以便被告乙○○性侵B女無訛。
㈢證人B女於警詢、偵查、另案即林○毅前揭少年案件調查中
及原審審判程序時指訴：當日進入包廂後，伊就坐在按摩椅玩手機，並未注意被告等人在與伊隔一段距離之桌子處做什麼事情，之後被告等便叫伊過去喝「百威」啤酒，伊便走過去拿酒，伊喝完就坐在床上玩手機，當日伊有喝3杯「百威」啤酒，但伊覺得第1杯最有問題，喝了就感到頭暈、昏昏沈沈、四肢無力，伊平常有喝酒習慣，慢慢喝可以喝超過6罐鋁罐，快速一直喝可以喝4罐鋁罐，才會開始頭暈、不想說話，但不會想睡覺且意識尚可，當天伊喝完酒後，感覺很想睡覺，跟之前喝醉的感覺不一樣，且當時想睡覺的感覺與平常很累想睡覺的感覺不一樣，是沒有心理準備突然來的感覺，當時被告2人及林○毅都還在包廂內，伊並沒有印象 葉瑞泰 有進入包廂，亦不曉得丙○○、林○○是何時離開，伊在昏迷過程，有感覺乙○○跨在伊身上，要對伊亂來，有感覺到褲子被往下拉，過程中伊有掙扎要將乙○○推開，但因為四肢無力，沒辦法推開乙○○，之後伊感覺下體痛痛的，雖沒有流血，但很痛，感覺有破皮，當天晚上林中和有打電話問伊當天中午是否有和乙○○出去，問伊知不知道有被下FM2，伊才知道有被下藥，但伊沒有馬上報警，因伊恐懼若跟家人說會被家人罵，跟同學說又覺得丟臉，想一想還是跟學校輔導老師說，輔導老師知道後，才帶伊去報案等語（見原審侵訴五卷第117頁至第126頁、第128頁至第129頁、第131頁至第132頁、第137頁；警一卷第65頁至第69頁；偵卷第226頁反面至第227頁；少調卷第74頁至第78頁），而明白指訴其於飲酒後，有異常嗜睡、頭暈、昏沈及四肢無力之情形，於昏迷過程中有感覺褲子被往下拉，案發後其下體有異常疼痛之情形。核與證人即正和檳榔攤合夥人林中和於原審審判程序證稱：伊於案發後聽聞此事有打給B女，問
B女是否有和被告乙○○等人前往前揭KTV，並告知B女其有被下藥即FM2之事等語相符（見原審侵訴五卷第142頁至第143頁、第145頁）。並有B女於原審審判程序當庭所繪製案發當時所喝啤酒之啤酒杯實際大小（見原審侵訴五卷第
183頁）、B女就讀之學校函覆原審之性侵害犯罪事件通報表及B女之輔導紀錄（見原審彌封袋）在卷可參。
㈣證人B女於案發後將前情告知學校輔導老師後，經輔導老師
、員警於106年3月8日陪同B女前往臺南市立醫院驗傷及採尿檢查結果，其會陰部6點鐘方向有0.8公分新鮮撕裂傷，其尿液中亦檢出FM2代謝物7-Aminoflunitrazepam陽性反應（濃度達88.8ng/mL）等情，有B女該次就醫之臺南市立醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及病歷資料（見原審彌封袋）、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）濫用藥物尿液檢驗報告（見警一卷第81頁）在卷可證。又FM2屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品及管制藥品管理條例所列管之第三級管制藥品，其成分屬Benzodiaze-pines（苯二氮平）類藥物，為安眠鎮靜劑，其適應症為治療失眠，服用後會產生誘導入睡、維持及加強睡眠作用，其副作用有倦怠、昏睡、嗜睡、步履不穩、注意力不集中、肌肉無力、運動失調、眩暈、頭痛、精神混亂、抑鬱、記憶力和判斷力減退、暫時性失憶症等症狀，FM2與其他中樞神經抑制劑如酒精併用，會增強中樞神經鎮靜作用，及對呼吸抑制產生加乘作用，由於FM2起效時間迅速，約20至30分鐘即可發揮藥性，並且無色、無味、易溶於水，並會造成暫時性失憶等特性，常被不肖人士拿來摻入飲料中，濫用作為約會強暴，故稱為「約會強暴丸（Daterapepills）乙情，有行政院衛生署管制藥品管理局90年9月21日管檢字第98504號函、92年3月12日管檢字第0920001663號函、92年
9月23日管檢字第0920007896號函、93年2月26日管檢字第0930001426號函、93年12月31日管檢字第0930012847號函、95年2月14日管檢字第0950001238號函、97年10月23日管檢字第0970010613號函在卷可參（見原審侵訴一卷第50頁至第57頁、第59頁）。而前揭函示所示服用FM2者，通常會有之症狀，亦與B女前揭指訴其於案發時飲用啤酒後，感到頭暈、昏沈、想睡覺、四肢無力等情形相符。且經原審勘驗案發當時前揭KTV監視器錄影結果，B女於當日11時50分許進入該包廂前，其步態舉止並無任何異常，惟其於14時39分許離開該包廂時，不僅腳步左右搖晃，且該包廂外走廊相當寬敞，電梯並位在走廊盡頭右轉處，然B女甫出包廂即靠走廊左側貼近左側牆壁行走，期間身體並2度碰觸牆壁，進入電梯後，亦有身體倚靠電梯廂壁之情形，於電梯抵達1樓欲步出電梯時，突然往其左前方電梯角落處歪斜、踉蹌等情，業經原審勘驗明確，有原審勘驗筆錄及擷圖在卷可參（見原審侵訴五卷第103頁至第105頁、第109頁、第112頁至第113頁、第195頁至第204頁、第214頁至第221頁、第244頁至第297頁），亦與前揭函示所述服用FM2者通常會有暈眩、肌肉無力、運動失調、步履不穩之副作用相符。堪認丙○○、林○○前揭指證丙○○於案發時有在B女啤酒中放入FM2，B女並有將該杯摻有FM2之啤酒飲下等語並非虛妄，並可認定B女於案發時確實有因FM2之藥效，致其有其前揭所指訴頭暈、嗜睡、四肢無力、意識不清等症狀，而無力抗拒被告乙○○對其之侵犯行為無訛。被告雖辯稱B女係案發後3日始至醫院驗傷採尿，且依前揭監視器勘驗結果，B女離開該KTV時，尚可自行走路並打手機云云。然服用FM2後
7天內，平均約有施用量之84%排泄於尿液中，於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時限間為
2至14天，有行政院衛生署管制藥品管理局91年9月23日管檢字第109652號函在卷可參（見原審侵訴五卷第58頁）。且經檢察官函詢高醫結果，依據醫學文獻，FM2最久可在28天時於尿液中測到代謝物7-Aminoflunitrazepam，而FM2因服用劑量不同及個人體質對藥物代謝速率不同，在體內存留時間，亦因人而異，本案B女於106年3月5日服用FM2，於106年3月8日採取尿液，仍有可能測得FM2代謝物0-Aminoflunitrazepam，亦有該醫院106年9月13日高醫附科字第1060106195號函檢附之該醫院毒物室回覆函在卷可參（見偵卷第271頁至第273頁）。又FM2於服用後，縱施用人已甦醒，恢復活動，然其前揭副作用，並非立即消失殆盡，而係隨時間之經過，逐漸為人體代謝後，症狀始逐漸減輕，有行政院衛生署管制藥品管理局93年2月26日管檢字第0930001426號函所載口服FM2之人體實驗結果在卷可參（見原審侵訴一卷第55頁），是縱依前揭勘驗結果，B女於案發後，雖有辦法自行行走，並一邊使用行動電話，然B女確有前揭所述步伐不穩之情形，且依勘驗筆錄顯示，被告乙○○、丙○○、少年林○毅與B女於當日11時50分許進入KTV
703包廂，被告丙○○、少年林○毅於13時8分許離開包廂，至14時39分許被告乙○○與B女始離開包廂，又被告丙○○供稱進入包廂不久即在B女第一杯啤酒摻入FM2(偵查一卷第37頁)，是B女喝下摻有FM2啤酒至離開包廂，至少相隔
2小時以上，自難以B女於離開包廂時尚能自行行走下樓及撥打電話乙情，即認B女未施用FM2或未受到FM2藥效之影響。又B女自案發後至106年3月8日前往醫院驗傷前，其會陰部並未再受傷乙情，業據B女於原審審判程序證述明確（見原審侵訴五卷第136頁）；而經函詢臺南市立醫院結果，B女前揭驗傷診斷書所載「會陰部6點鐘方向0.8公分新鮮撕裂傷」，所謂新鮮撕裂傷，係指傷口應係驗傷前幾日所造成，每人身體狀況不同，傷口癒合程度亦不同，106年3月5日造成之傷口，106年3月8日採檢時，亦有可能呈現新鮮傷口之狀態乙情，有該醫院106年9月6日南市醫字第1060000631號函及檢附之就醫摘要表在卷可參（見原審彌封袋）；再依原審前揭勘驗結果，B女於案發後離開包廂，行走在該包廂走廊時，確有步伐較大明顯呈「外八」之情形（見侵訴五卷第246頁至第288頁勘驗擷圖），而B女於原審審判程序時，亦明確指稱，其當時走路會腳開開、「外八」，是因為當時伊下體會痛，伊正常走路不會這樣走等語（見原審侵訴五卷第121頁、第135頁），除堪認B女前揭驗傷診斷書所載會陰部6點鐘方向0.8公分新鮮撕裂傷，確實係因本案所致之傷勢外，亦堪認乙○○於案發時確實有以不詳方式(如生殖器、手指或其他器物)侵入B女陰道之行為無訛，蓋若只是單純撫摸B女外陰部，應不至於導致B女有前揭撕裂傷及下體疼痛之情形。
㈤被告乙○○於案發前，即曾因失眠等精神疾病前往醫院精神
科就診，並曾服用FM2乙情，亦可由其於衛生福利部嘉南療養院105年12月8日病歷上所載「askingforFM2，曾經用過，認為比較有效，explain不得重複開立以及不能開慢簽」等語（見原審侵訴一卷第165頁），可知其有取得FM2之來源，並深知FM2之藥效。被告丙○○雖辯稱，不知乙○○交給他一小包白色粉末是FM2，是乙○○脅迫我下藥云云；惟被告丙○○於警詢、偵查時坦承「是乙○○威脅我叫我放的，我所加入的藥物是FM2藥丸所磨成的粉末，FM2是要去客棧KTV的路上，在車上乙○○親自交給我的」、「我摻FM
2在一杯啤酒裡面，藥是乙○○拿給我的，啤酒是乙○○拿給B女喝的」等語(見警二卷第57頁、偵查卷第37頁)，並於原審聲羈庭、審理時坦承認罪，足見被告丙○○知悉被告乙○○交付白色粉末1小包是三級毒品FM2無訛，又被告丙○○雖辯稱係受被告乙○○脅迫才對B女下藥等情，然此為被告乙○○所否認，且當天前往客棧複合式KTV唱歌在場之人，亦無人聽聞其事，且依前揭KTV監視器勘驗結果，其與乙○○前往該KTV時，互動正常，後與林○毅離開該包廂時，亦神態自若，並未見有遭脅迫之情，況其於原審審判程序亦坦言其所稱遭乙○○毆打之事，是在本件犯罪事實一案發後之事，且係與本案無關之事（見原審侵訴五卷第181頁），是被告丙○○所辯因乙○○脅迫而下藥云云，不足採信。㈥雖辯護人以證人B女於原審時稱，沒有感覺乙○○有脫其衣
服、褲子，事後也沒有印象自己穿起衣服及褲子，足見無性侵情事云云。然經檢察官詰問證人B女亦證稱：「(那天有無覺得自己褲子被脫掉？)我感覺衣服被脫掉但沒有感覺褲子被脫掉，我是穿長褲去，但我有感覺褲子被拉。」、「(妳剛說有感覺乙○○要對妳亂來，妳所謂的亂來是何意思？)很模糊，他跨在我身上，要對我亂來。」、「(妳感覺對妳亂來，是有怎麼對妳亂來？)抱我、親我。」、「(有無感覺乙○○要將他的陰莖插入妳的陰道？)有。」、「(後來有無插入？)有一點印象因為我一直掙扎我不要，他有叫我幫他打手槍，但我沒有幫他打手槍。」、「(他後來有無插入？)不知道，但我回家感覺下面有點痛痛的，所以監視器畫面中我腳開開的，走路時腳真的非常開，覺得應該是有關係，因為會痛所以我走路腳才會開。」、「(妳回家以後感覺下體會痛？)對，有印象痛痛的。」等語明確，足見證人B女因喝下摻有FM2之啤酒後，產生昏睡、嗜睡、注意力不集中、肌肉無力、眩暈、頭痛、精神混亂、抑鬱、記憶力和判斷力減退、暫時性失憶症等症狀，致印象模糊，尚難以證人B女曾表示沒有感覺乙○○有脫其衣服、褲子，事後也沒有印象自己穿起衣服及褲子等情，而為被告有利之認定。㈦被告乙○○之辯護人另辯稱：被告丙○○對於被告乙○○交
付1小包白色粉末FM2，或稱在車上，或稱下車時，或稱到場時，前後供述不一，顯非實在云云。惟被告丙○○對於被告乙○○交付1小包FM2，指示其摻入啤酒之基本事實並無不同，且依被告丙○○最初於警詢、偵查中，均稱在車上交付該包FM2，再去接B女(見警詢卷第57頁、偵查一卷第37頁、原審聲羈卷第21頁)，較為明確可信，其後改稱下車時或到場時應係時隔較久，記憶有誤所致，自不得以其供述稍有不符，遽悉予摒棄不採。至少年林○毅雖稱未在車上看到該包藥云云（見原審侵訴五卷第156頁），然少年林○毅乃是駕車之人，且該包藥粉，衡情體積應不大，少年林○毅因而未注意被告乙○○與丙○○間之互動，亦屬自然，尚無法執此為被告乙○○有利之認定。
㈧少年林○毅雖稱其和丙○○離開包廂時，乙○○在睡覺云云
（見原審侵訴五卷第157頁、第162頁），然乙○○與B女在該包廂內獨處時，B女確有在該包廂內昏睡，惟乙○○自稱「我唱我的歌」、「我在包廂內唱歌」，足見乙○○神智清醒，並未在該包廂內睡覺乙情，此為被告乙○○所自承（見偵卷第49頁；原審侵訴一卷第37頁），且被告乙○○以手勢示意丙○○、林○毅離開包廂，丙○○、林○毅隨即離開等情，此據證人即共同被告丙○○於本院審理證述明確，是少年林○毅於被告乙○○示意後隨即離開，是少年林○毅所稱離開時乙○○在睡覺云云，自難採信。又少年林○毅於原審審判程序雖又陳稱：伊和丙○○離開包廂是因為伊茄萣的朋友打來，要伊過去聊天，始前往該位朋友家，而稱係要前往找朋友始離開云云（見原審侵訴五卷第152頁、第159頁）；然少年林○毅於警詢時供稱「之後乙○○叫我及丙○○先離開，因為他要準備跟被害人發生性關係了」等語明確(見警詢二卷第158頁)；核與證人即共同被告丙○○偵查、原審時所稱是乙○○叫伊與林○毅先離開，以方便讓他性侵
B女等語（見警二卷第56頁反面；偵卷第36頁反面、第215頁反面；聲羈卷第21頁；少調卷第148頁；原審侵訴五卷第
174頁、第179頁），復於本院審理證稱：是乙○○要我們離開，我們才去找朋友，不是我們要找朋友才離開等語(見本院第192頁)相符，堪認被告丙○○、少年林○毅2人先離開包廂，獨留乙○○與B女在該包廂內，確係應乙○○之要求，以便乙○○性侵B女無訛。
(三)按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。又按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號判例、95年度台上字第3886號判決意旨可資參照）。又按刑法第222條第1項第4款之加重強制性交罪，係以藥劑犯強制性交罪為加重條件。其與以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術、違反意願，同為強制性交之方法，為強制性交罪之構成要件。故於施藥劑之加重條件行為時，即為加重強制性交罪之著手實行（最高法院103年度臺上字第19號判決要旨參照）。查本件係被告乙○○欲以藥劑FM2摻入啤酒迷昏B女性侵，邀被告丙○○、少年林○毅陪同，以降低B女戒心，並指示被告丙○○打電話邀約B女，被告丙○○在包廂內將被告乙○○先前交付之FM2摻入B女啤酒供飲用後昏睡，被告乙○○示意被告丙○○、少年林○毅離開包廂，讓被告乙○○在包廂內強制性交B女得逞，被告丙○○所為之下藥行為，既係刑法第222條第1項第4款之加重條件行為，依前揭說明，被告丙○○所為已是實施本件加重強制性交罪之構成要件行為，與被告乙○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。少年林○毅雖知悉被告乙○○欲以藥劑FM2迷昏B女性侵，惟其開車接載B女陪同前往以降低B女戒心，並於B女昏睡時，依被告乙○○示意離開包廂，方便被告乙○○性侵B女，參與犯罪構成要件行為以外行為，僅在助成被告乙○○犯罪之實現，少年林○毅應係基於幫助之犯意，為幫助犯。
(四)綜上，被告乙○○、丙○○所犯事實一部分，事證明確，被告乙○○、丙○○所辯均為卸責之詞，不足採信，被告2人犯行堪以認定。
二、事實二部分
(一)訊據上訴人即被告乙○○就事實二部分，坦承有於上述時地，以其生殖器插入甲陰道之方式，與甲發生性交行為等情。惟辯稱：伊和甲○是合意性交，並未強制甲○或違反甲○意願，甲○和伊性交後，就叫朋友過來，甲○之朋友並要求伊賠償，不然就要對伊提告，伊是被「仙人跳」云云。
(二)經查：㈠被告乙○○有於事實二所載時地，在KTV包廂內，以其生殖
器插入甲○陰道之方式，與甲○為性交行為乙情，業據被告乙○○供承在卷（見警二卷第17頁；偵卷第50頁、第198頁；原審106年度偵聲字第174號卷第7頁反面；原審侵訴五卷第36頁、第39頁至第40頁、第122頁、本院卷第99頁），並經證人甲○證述在卷【見原審106年度侵訴字第31號卷第
3宗（下稱侵訴三卷）第208頁；偵卷第186頁；侵訴五卷第23頁、第37頁】，洵堪認定。
㈡案發當時，被告乙○○係不顧甲之掙扎及反抗，強壓甲在
床，硬脫甲○全身衣物，對甲○強制性交乙節，業據甲○於警詢、偵查及原審、本院審判程序指訴歷歷（見原審侵訴三卷第208頁；偵卷第186頁；侵訴五卷第23頁至第24頁、第36頁至第37頁、本院卷第166至168頁）。又甲○於遭乙○○性侵後，隨即在該包廂內撥打電話向 王智緯 求救乙情，業據證人甲○證述在卷（見侵訴三卷第209頁；偵卷第185頁反面；侵訴五卷第24頁至第25頁、第37頁至第38頁），並有其【見原審106年度侵訴字第31號卷第4宗（下稱侵訴四卷）第24頁】與王智緯（見侵訴四卷第38頁）所持行動電話之通聯紀錄在卷可參；而證人王智緯亦於偵查及原審審判程序明確證稱：甲○一開始打給伊時，沒有講話，但伊很清楚聽到男生與女生吵架之聲音，有聽到女生說「不要拉我」、「不要碰我」之類的話，其中有1通電話，甲○跟伊說是躲在廁所裡面打的，甲○跟伊說被該位一起出去的朋友「那個」了，請伊能不能趕快趕到，伊感覺甲○被性侵，當時伊和 翁子恩 等朋友剛好在臺南市○○路吃宵夜，伊跟伊朋友講，大家就說要一起過去，甲○一見到伊，沒有講什麼，但站在伊旁邊幾秒後就流眼淚了等語（見偵卷第331頁；侵訴五卷第49頁至第51頁、第56頁、第59頁、第61頁）；證人即陪同王智緯一同前往現場之翁子恩亦證稱：當時伊和王智緯在吃早餐，王智緯接到甲○打來求救，當時甲○很著急，說被強姦，要伊等去救她，伊和現場一起吃早餐的人，便和王智緯一起去現場，王智緯並未再約其他人，甲○從包廂出來後有在哭等語（見偵卷第330頁反面；侵訴五卷第66頁至第67頁、第74頁）。且王智緯抵達前揭KTV後，請隨行友人持王智緯之行動電話撥打110報警，該名友人並向警方指訴其等女性友人，被帶去開房間，被亂來等語，業據證人王智緯證述在卷（見侵訴五卷第49頁），並有王智緯所持行動電話通聯紀錄（見侵訴四卷第38頁）、110報案紀錄單（見侵訴一卷第93頁）、員警工作紀錄簿（見原審彌封袋）在卷可參，並經原審勘驗該通報案錄音明確，有原審勘驗筆錄在卷可參（見侵訴五卷第48頁）。若甲○當時係與乙○○合意性交，何必與乙○○性交後，隨即撥打電話對外求救，其友人亦不須報警處理。此外，證人即據報前往現場處理之員警 王琨 能亦於原審審判程序證稱：伊到場時，甲○有表示被性侵，是非自願的，該次110報案紀錄單記載其回報是男女感情糾紛，係因勤務中心一直催促回覆，伊情急下所為之回應等語（見侵訴五卷第76頁至第78頁）。綜上，堪認甲○前揭係遭被告強暴、違反其意願而為性交之指訴，並非虛妄。
㈢被告乙○○雖辯稱是遭甲「仙人跳」云云。然案發當日甲
並未要求被告乙○○賠償，亦未見甲○之友人藉機向被告乙○○索賠乙情，業據證人甲○（見侵訴五卷第31頁、第40頁、第44頁至第45頁）、王智緯（見侵訴五卷第54頁、第60頁）及前往現場處理之員警 王琨能 （見侵訴五卷第79頁）證述明確。且案發當日既係被告乙○○主動邀約甲○，為被告乙○○所承（見侵訴五卷第40頁），核與甲○所證（見侵訴三卷第209頁；偵卷第185頁反面；侵訴五卷第29頁、第42頁），及其與甲○所持行動電話當時通聯情形相符（見侵訴四卷第24頁、第61頁），顯與一般「仙人跳」為色誘他人藉機索賠而主動設局邀約之情形不同。又若甲○係對乙○○「仙人跳」，與甲○共謀之人勢必在現場或附近等待，伺機而動，以求人贓俱獲，然甲○於案發後，撥打電話向王智緯求救時，王智緯當時係在臺南市區與友人用餐，除據證人王智緯、翁子恩證述如上，並有王智緯所持行動電話通聯紀錄上所顯示之基地臺位置在卷可證（見侵訴四卷第38頁），並非在案發現場附近，而係在離案發現場有相當距離之處。況甲○遭被告乙○○性侵後，對外撥出之第1通求救電話，亦非打給王智緯，而係打給乙○○之胞弟 張議農 （綽號「 農農 」）乙情，有甲○之通聯紀錄（見侵訴四卷第24頁）、張議農所持門號0000000000號行動電話申登人資料（申登人為張議農之配偶 謝瑋婷 ）、張議農及謝瑋婷之戶籍資料（見侵訴一卷第173頁、第209頁至第212頁）在卷可證，堪認甲○所證：伊有打給張議農，請張議農過來，但張議農當時在忙，而叫伊報警等語（見偵卷第186頁；侵訴五卷第24頁、第26頁、第38頁至第39頁、第43頁），並非虛妄，若甲○係對乙○○「仙人跳」，何必於案發後撥打電話給乙○○之親人？又員警抵達現場後，甲○雖有搭乘救護車前往義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院），惟後拒絕醫護人員對其驗傷採驗乙情，業據證人甲○（見侵訴三卷第209頁至第210頁；侵訴五卷第27頁至第28頁）、陪同甲○一同搭乘救護車前往醫院之王智緯（見偵卷第331頁；侵訴五卷第64頁）、員警王琨能（見侵訴五卷第78頁、第81頁）證述在卷，並有甲○該次前往義大醫院之病歷資料（見原審彌封袋）在卷可參；然甲○稱：係因伊不想上法院，且採驗須通知家長，伊怕家人知道，亦怕男友知道，後係乙○○友人跟伊父親說，懷疑乙○○會被關，是因為伊告乙○○性侵，伊父親才知道伊被乙○○性侵之事，而於106年7月12日帶伊前往報案及驗傷等語（見偵卷第331頁；侵訴三卷第210頁至第211頁；偵卷第186頁正、反面；侵訴五卷第28頁、第45頁）；而證人王智緯亦於原審審判程序證稱：甲○後來未採驗是因為甲○不想讓家人知道，伊有跟甲○說這樣沒有證據，不能告被告，甲○說沒有關係，伊跟甲○說，若甲○父親要打甲○，伊可以幫甲○擋，但甲○仍不願體檢，伊罵甲○怎麼那麼笨，甲○就默默被伊罵等語（見侵訴五卷第64頁）；且查甲○案發時雖已滿18歲，然仍係甫滿18歲尚未滿20歲之未成年人，有甲○之代號與真實姓名對照表及戶籍資料在卷可參（見原審彌封袋），其深夜在外與友人前往KTV並因而遭性侵，為免遭家長及男友發現、責怪，而不願讓醫護人員採驗進入司法程序，亦屬可能；另參以其父親因他人告知獲悉甲○遭乙○○性侵之事，而於106年7月12日帶甲○前往報警，並於同日會同員警再次前往醫院驗傷時，其雙手腕及左頸有多處瘀青，經社工及醫護人員詢問甲○緣由，甲○乃表示本案遭乙○○性侵之事，被同居男友知悉後，其男友經常以言語嫌棄和髒話辱罵甲○，掌摑甲○，甲○近一週已多次欲持刀自殺或給車撞等自殺意念，近日並用手腕自打車體致手腕有長條瘀青之情況，甲○並因性侵案件進入司法流程備感壓力等情，有其義大醫院病歷資料所附社會服務照會單在卷可參（見原審彌封袋），亦可證甲○前揭所述因恐案件進入司法流程或讓男友知悉，於案發當日不願驗傷採驗等語，並非無據；況若甲○係為藉機向被告乙○○敲詐財物，對乙○○「仙人跳」，更應立即讓醫護人員採驗，保留乙○○有與其性交之證據，以作為將來向被告乙○○索賠之依據，然卻拒絕為之，反益證被告乙○○前揭「仙人跳」之辯解，實屬虛妄。
㈣被告乙○○另辯稱，伊於106年6月中旬右手斷3條小動脈
，不可能強制性交甲○云云；惟被告乙○○於106年6月9日因古手腕撕裂傷前往奇美醫院就診，主訴因與妻子爭執右手腕遭玻璃砸傷，右手腕有二道裂傷分別為5公分、4公分，先至市立醫院急診，因尺側持續出血，懷疑傷及動脈，經轉至本院急診，懷疑是尺動脈的小穿通枝出血，經壓迫後順利止血出院，生命徵象穩定，沒有因出血心跳超過100下或血壓降低等情，有該醫院急診病歷可按(見本院卷第132至
136頁)，足見乙○○確有右手腕受傷，然該傷口經醫院包紮止血後出院，並非嚴重傷害，且被告乙○○於106年6月29日與甲○前往客棧複合式KTV唱歌，距受傷時已逾20日，被告乙○○當時右手腕亦未有繃帶包紮情形，有客棧複合式
KTV監視光碟翻拍照片可按(警詢二卷第173頁)，足認被告乙○○右手腕受傷案發時已經痊癒，所辯因右手腕受傷無法對甲○強制性交云云，自無足取。
㈤另被告乙○○辯稱，案發後甲○有打電話來，且到檳榔攤找
被告，可見雙方是合意性交云云。查甲○與被告乙○○之同母異父之弟 黃祥豪 係國小同學、朋友關係，因而認識被告乙○○，並互加臉書為好友，雙方原本認識，才應邀前往唱歌，案發後被告乙○○要其至檳榔攤拿東西，但都拿不到，並質問有沒有告他等語明確(見本院第166至168頁)，且依其等所持行動電話通聯紀錄可見，被告乙○○自案發當日即
106年6月30日下午3時45分許、同日下午4時20分許、10
6年7月1日中午12時26分許、同日晚上10時4分許、106年7月2日下午4時24分許、同日下午6時40分許、同日下午6時52分許、同日晚上8時14分許，主動撥打無數通電話給甲○，甲○則至106年7月2日晚上10時15分許，始回撥電話給乙○○，有其等所持行動電話之通聯紀錄在卷可參（見侵訴四卷第25頁至第26頁、第61頁至第64頁），並非甲○主動打電話給被告乙○○，而前些通話係乙○○以返還甲○遺留在乙○○車上之安全帽為藉口，要求甲○過去找乙○○等語，亦據證人甲○證述在卷（見偵卷第186頁；侵訴五卷第29頁至第30頁、第43頁至第44頁）。甲○後雖有前往乙○○住處與乙○○取回安全帽見面，並收受乙○○所交付之新臺幣（下同）700元，業據甲○陳述及證人 徐愉上 （見偵卷第312頁）、 徐愉寒 （見偵卷第312頁反面）、 陳億龍 （見偵卷第313頁反面）、葉瑞泰（見偵卷第314頁）證述在卷，然甲○堅稱：伊於案發前曾跟乙○○提及「義彥」積欠伊債務之事，但伊並未叫乙○○替伊索討，因數額不大，該70
0元係乙○○佯稱係「義彥」要乙○○轉交給伊之欠款，事後伊向「義彥」求證才知並無此事等語（見偵卷第186頁；侵訴五卷第31頁至第32頁），而前揭稱有見乙○○拿錢給甲○之證人，或陳稱不清楚其2人談話之內容，或陳稱係甲○向乙○○借該700元（見偵卷第312頁至第314頁），亦不足以證明該700元係因乙○○本案與甲○性交而給付與甲○之代價，或甲○藉此向乙○○索討之賠償，況甲○若欲藉本案與乙○○性交，向乙○○索討賠償，衡情亦不會僅向乙○○索討700元如此低廉之金額。況雙方原本認識，案發後告訴人甲○本欲隱忍，不願提告，是回應被告乙○○電話或因被告乙○○要其前往檳榔攤取回安全帽，亦無違常情，均不足執以為乙○○有利之認定，併此敘明。
(三)綜上，被告乙○○前揭就事實二所辯，均係事後卸責推諉之詞，皆無足採。本案事證明確，被告乙○○前揭事實二所示犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、另按刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力，行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷（最高法院96年度臺上字第6368號判決要旨參照）。又按行為人之精神狀態究竟如何，事實審法院非不得視個案情節，綜合其當時各種言行表徵，就顯然未達此程度之精神狀態者，逕行判斷，並非概須送請醫學專家鑑定，始得據為審斷之基礎（96年度臺上字第6992號判決要旨參照）。查被告乙○○雖有精神分裂症、妄想型思覺失調症，有其之全民健康保險重大傷病免自行部分負擔證明卡影本（見偵卷第32頁）、衛生福利部嘉南療養院病歷資料（見侵訴一卷第163頁至第166頁）、財團法人臺灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院病歷資料（見侵訴一卷第177頁至第209頁）在卷可參。然觀諸其105年、106年間之病歷資料所載，其症狀係失眠、焦慮、酗酒等症狀（見侵訴一卷第165頁至第166頁、第178頁），而其亦自陳其之精神分裂症會有之症狀，係感覺有人罵伊、跟蹤伊，感覺有人會害伊等被害妄想情形（見侵訴一卷第124頁），核均與其本案加害他人，對他人為性侵害行為，並無關聯。又觀諸前揭犯罪事實一案發時之現場監視器錄影勘驗結果，亦未見其有任何精神異常之情形（見侵訴五卷第103頁至第104頁、第109頁、第110頁、第112頁至第113頁）。且其犯罪事實一部分，為達性侵B女之目的，乃邀被告丙○○、少年林○毅共犯，以降低B女戒心，並主導謀劃在B女啤酒中加入FM2，使B女無力抵抗；就犯罪事實二部分，於員警據報前來處理時，尚知立即以「仙人跳」置辯，為己開脫刑責，業據員警王琨能證述在卷（見侵訴五卷第79頁）；實難認其為犯罪事實一、二所載犯行時，有任何意識不清或不知其所為之情形。此外，其於本院訊問及審判程序時，尚知辯稱其因為知道B女未滿16歲，所以不敢碰B女，因為這是為犯罪云云（見侵訴一卷第38頁；侵訴五卷第238頁），並於原審審判程序時明白表示知道不可勉強他人發生性行為等語（見侵訴五卷第238頁），顯見其對本案各次犯行均有違法意識無訛。本院綜參上情，難認被告乙○○為本案各次犯行時，有何因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情事，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情事，自無從依刑法第19條第1項或同條第2項之規定，阻卻其責任能力或減輕其刑，附此敘明。被告乙○○雖請求本院將本案送請精神鑑定，然本院既依乙○○病歷資料及卷內各項事證，就如何判斷其為本案各次犯行時，顯然未有責任能力欠缺或減低之情形，詳述如上，即無再就本案送請精神鑑定之必要。至被告乙○○雖請求將其送測謊鑑定，然本院就如何依卷內證據資料及調查證據結果，認定其確有事實一、二所示犯行，逐一詳述如上，事證均已臻明確，是被告乙○○聲請測謊鑑定並無必要，附此敘明。
四、論罪
(一)按FM2係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得使人施用。又按「性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」，刑法第10條第5項定有明文。是被告乙○○於事實一以不詳方式(如生殖器、手指或其他器物)侵入B女陰道之行為，依刑法第10條第5項第2款之規定，仍屬性交既遂之行為。又按刑法第
221條強制性交罪、第222條加重強制性交罪，與第225條第1項乘機性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪或加重強制性交罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行性交行為者，則應依乘機性交罪論處（最高法院71年臺上字第1562號判例意旨、81年度臺上字第4206號、84年度臺上字第3775號判決要旨參照）。
(二)查事實一部分，被告乙○○為成年人，被告丙○○為未成年人，被告2人明知B女為14歲以上，未滿16歲之少年，為使被告乙○○得以強制性交B女，趁B女不注意，將屬於第三級毒品之FM2摻入B女之啤酒中，使不知情之B女飲下，係以欺瞞方法，使未成年人B女施用第三級毒品，B女因藥劑FM2昏迷致不能抗拒，被告乙○○以不詳方式(如生殖器、手指或其他器物)侵入B女陰道之行為，被告乙○○係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第6條第3項之成年人以欺瞞方法使未成年人施用第三級毒品罪、刑法第222條第1項第1款、第4款之二人以上共同以藥劑犯強制性交罪。被告丙○○係犯毒品危害防制條例第6條第3項之以欺瞞方法使人施用第三級毒品罪、刑法第222條第1項第1款、第4款之二人以上共同以藥劑犯強制性交罪。被告乙○○、丙○○間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；被告2人所犯上開各
2罪名，均係一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，被告乙○○應從一法定刑較重之毒品危害防制條例第9條第1項、第6條第3項成年人以欺瞞方法使未成年人施用第三級毒品罪處斷，並加重其刑。（分則加重後，最低法定刑為有期徒刑7年6月，最高法定刑依刑法第33條第3款但書規定，得加至有期徒刑20年），被告丙○○應從一法定刑較重之刑法第222條第1項第1款、第4款二人以上共同以藥劑犯強制性交罪處斷。
(三)起訴書就被告2人所犯事實一部分，雖僅論以刑法第222條第
1項第1款、第4款二人以上共同以藥劑犯強制性交罪，而漏未就被告2人以欺瞞方法使B女施用第三級毒品罪部分予以論罪，然此部分犯罪事實既經載明在起訴書犯罪事實欄，並經公訴檢察官補充及原審、本院告知罪名及相關權利，本院自應予審判論罪。又公訴檢察官就被告乙○○所犯事實一所涉違反毒品危害防制條例部分，雖僅補充論以同條例第6條第3項之罪，而漏未論述同條例第9條第1項、第6條第
3項之成年人以欺瞞方法使未成年人施用第三級毒品罪，惟此基本社會事實同一，並經本院於準備程序及審判程序告知其罪名，不妨害其權利之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。至被告2人事實一持有第三級毒品FM2部分，並無積極證據足以證明，其等持有第三級毒品FM2之純質淨重達20公克以上，而已該當毒品危害防制條例第11條第5項所處罰之犯罪行為，自無持有之低度行為為以欺瞞方法使他人施用之高度行為所吸收之問題，附此敘明。
(四)被告乙○○就事實二所為，係犯刑法第221條第1項強制性交罪，被告乙○○所犯事實一、二2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(五)按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，成
年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。又刑法第222條第1項之加重強制性交罪，除第2款規定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上、未滿18歲之男女犯之，亦列為加重強制性交罪之規定。惟以兒童及少年福利與權益保障法所稱之少年，依同法第2條規定，係指12歲以上未滿18歲之人。如對於未滿14歲以下之少年犯刑法第222條第1項第2款及其餘各款之加重強制性交罪者，構成刑法第222條第1項第2款、及其餘各款之加重強制性交罪，僅依該條款處以該罪之法定刑7年以上有期徒刑。而對於同屬少年之14歲以上、未滿18歲之人同犯刑法第222條第一項第2款外其餘各款之加重強制性交罪者，如以其犯刑法第222條其餘各款之加重強制性交罪，再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，不啻二度加重其刑，顯失公平。是就此情形，應認該加重強制性交罪，就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定，不得再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第9號研討結果、最高法院103年度臺上字第19號判決要旨參照）。是被告乙○○所犯刑法第221條第1項第1款、第4款之二人以上共同以藥劑犯強制性交罪，不再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人故意對少年犯罪規定加重其刑。
(六)又按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」，其中故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院99年度臺上字第1128號、103年度臺非字第306號判決要旨參照）。查被告乙○○為犯罪事實一所示行為時，既已是成年人，則其以欺瞞方法使未成年之B女施用第三級毒品而犯毒品危害防制條例第6條第3項之罪，依同條例第9條第1項之規定，應加重其刑至2分之1，而此加重規定，性質上屬刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而成為另一獨立之罪名；又毒品危害防制條例第9條第1項之規定，既係就行為對象包含兒童及少年在內之未成年被害人所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，不再依同條項前段規定加重其刑。至被告丙○○就犯罪事實一所為，雖亦係以欺瞞方法使未成年之B女施用第三級毒品，然其行為時尚未滿20歲，而非成年人，自不得依毒品危害防制條例第9條第1項之規定加重其刑，而僅論以同條例第6條第3項之罪。又少年林○毅係基於幫助犯意，幫助被告2人為事實一以欺瞞方法使未成年人施用第三級毒品犯行及二人以上共同以藥劑犯強制性交犯行，但非成年人被告乙○○與少年林○毅共同實施犯罪，無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之適用。
(七)按刑罰之功能在於對受刑人之矯治、教化，期使不再犯之，而非科以重罰入監服刑不可，倘依被告之情狀，認即使科以法定最低度刑期仍嫌過重，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，而認有可憫恕，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。查被告丙○○在明知乙○○欲性侵B女之情形下，仍配合乙○○，在B女之啤酒中摻入FM2，並順應乙○○之要求離開包廂，任已無抵抗能力之B女為乙○○性侵，固有不該，然偵審中供稱被告乙○○交付白色粉末，指示其在B女啤酒中下藥，就其參與犯罪事實一之動機、目的、經過情形，均坦承不諱，且被告丙○○行為時甫滿18歲，年輕識淺，身體瘦小，因少年林○毅為乙○○之小弟(警詢二卷第159頁)，被告丙○○與少年林○毅係朋友關係，因而認識乙○○，並經常在乙○○所經營檳榔攤聚集，屬被告乙○○之跟班小弟，而被告乙○○欲性侵B女，以唱歌為由，邀被告丙○○、林○毅陪同以降低B女戒心，並交付指使被告丙○○將FM2摻入啤酒迷昏B女後，示意被告丙○○、林○毅離開，由被告乙○○性侵B女，全部犯罪均由被告乙○○籌畫主導進行，被告丙○○僅聽命被告乙○○行事，亦未實際性侵B女，依被告丙○○客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，有若科以法定最低度刑7年，仍顯過重之情，而有違罪刑相當性及比例原則之情形，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。
四、上訴論斷部分：
(一)撤銷改判部分：原審認被告2人事實一犯行罪証明確而予
論罪科刑，固非無見。惟查㈠少年林○毅係以幫助被告乙○○犯罪之意思而參與，其參與陪同並開車載被告2人及B女前往客棧複合式KTV，並於B女昏睡後依被告乙○○指示離開包廂，以便被告乙○○性侵B女，少年林○毅並未實際性侵B女，係以幫助之犯意參與構成要件以外行為，為幫助犯，原判決認少年林○毅係共同正犯，尚有未洽。㈡又原判決認被告乙○○事實一部分，係與少年林○毅共同犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，亦有未合。㈢被告丙○○所犯依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，有法重情輕可憫恕之情狀，原判決未適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，難謂允當。被告2人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決該部分不當，雖均無理由，惟原判決就該部份既有上述可議之處，應由本院撤銷改判。爰依行為人責任基礎，審酌被告乙○○前有違反職役職責、竊盜、強盜等前科，甫於105年8月19日假釋出監而付保護管束（保護管束期間自105年8月19日起至111年7月20日止），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，竟不知戒慎其行，於假釋期間欲性侵甫滿14歲之B女，交付第三級毒品FM2予丙○○，並指使將FM2摻入啤酒供B女飲用，致B女昏迷不能抗拒；被告丙○○在明知乙○○欲性侵B女之情形下，仍配合乙○○，在B女之啤酒中摻入FM2，並順應乙○○之要求離開包廂，任已無抵抗能力之B女為乙○○性侵得逞，均有不該，且被告乙○○居於主導地位，偕同甫滿18歲之被告丙○○及少年林○毅共犯本案，嚴重戕害B女之身心健康、人格發展及對於兩性關係認知，被告乙○○犯後否認犯罪，不知悔悟，犯後態度不佳，惡性非輕，被告丙○○坦承本案犯罪之動機、目的及經過情形犯後態度尚佳，及其行為時甫滿18歲，年輕識淺，受人指使，所居之角色、參與之程度，暨審酌被告乙○○自陳高職肄業之教育程度，先前從事水電工作，月收入約3萬元多元之經濟狀況，罹患思覺失調症；被告丙○○自 陳高中 肄業，目前從事飼料運送工作，月收入約2萬6,000元之經濟狀況（見侵訴五卷第239頁）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。
(二)上訴駁回部分：原審認被告乙○○事實二犯行罪證明確，
因而適用刑法第221條第1項規定，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○邀甲○前往KTV唱歌，不知尊重女性性自主權，甲○明確拒絕與其發生性行為，竟為逞一己之性慾，於如事實欄二所示之時、地，以強暴手段對甫滿18歲之甲○為強制性交行為，嚴重戕害甲○之身心健康、人格發展及對於兩性關係認知，被告犯後否認犯行，一再飾詞卸責，迄未對甲○表示歉意或賠償損害，顯見毫無悔意，兼衡其素行，自陳高職肄業之教育程度，先前從事水電工作，月收入約3萬元多元之經濟狀況，罹患思覺失調症，暨其素行，犯罪之目的、手段及造成之損害等一切情狀，就被告強制性交罪部分量處有期徒刑3年6月。經核原判決此部份認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部份不當，為無理由，應予駁回。
(三)另按刑法第51條第5款數罪併罰之規定，目的在於將各罪
及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意，即基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減，應依犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。應審酌各罪間之關係，宜綜合考量數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度。各罪間之獨立程度較高者，所犯數罪係侵害不可替代性或不可回復性之個人法益者，宜酌定較高之執行刑。查被告乙○○所為，分別對B女犯共同以欺瞞方法使未成年人施用第三級毒品、加重強制性交罪，對甲○犯強制性交罪，所犯2罪屬於具有不可替代性、不可回復性之個人法益，對妨害性自主法益之效應亦相互獨立，及犯罪之時間、空間亦非密接之情形，且B女甫滿14歲，甲○甫滿18歲，反應被告乙○○ 認渠 等年少可欺，未尊重他人性自主權，惡性非輕，爰考量原判決所定執行刑，被告乙○○上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，酌情定其應執行有期徒刑9年4月。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第
6條第3項、第9條第1項，刑法第11條前段、第28條、第222條第1項第1款、第4款、第55條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國107年8月8日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官莊珮吟法官周賢銳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月8日
書記官曾允志附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第6條以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。