裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年聲再字第126號刑事裁定
裁判日期：民國102年06月17日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定102年度聲再字第126號再審聲請人即受判決人 殷約翰 選任辯護人 蔡振修 律師上列聲請人因偽造文書案件，對於本院101年度上易第448號，中華民國102年5月9日第二審確定判決（原審法院：臺灣臺中地方法院、原審案號：99年度易字第3349號、起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第13042號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請人即受判決人殷約翰（下稱再審聲請人）聲請再審意旨略以：
㈠本件死者 陳正 自83年3月23日起即患有「腦內出血」、「腦
囊腫」及「自發性高血壓」，而於98年1月29日因患有「高血壓」所常見之併發症即「吸入性肺炎住院」及「無法自行進食」至李綜合醫院就診，則其出院兩個月後即98年4月17日始至童綜合醫院接受腎臟取石手術，此由再審聲請人之上訴補充理由及聲請調查證據狀中，已聲請本院調閱死者陳正之李綜合醫院及光田醫院之病歷在卷可稽。又死者陳正中風已超過25年，依美國國家衛生院關於腦中風之報告顯示，其復發性腦中風的機率必然超過25％以上，另參以依據泌尿科最權威的教科書campbell-walshurology之記載，對於腎結石經皮腎取石術造成之出血及死亡機率僅為0.045％，足認死者陳正因高血壓而腦中風機率極高，明顯大於出血性休克機率，因此再審聲請人判定死者陳正死於腦中風應為可採。㈡依據馬偕紀念醫院內科部教育訓練，如何填寫正確的死因診
斷文件所載，病人死因的認定，應以開立死亡診斷書之醫師當時認定為準，未必每位醫師均會有相同意見，是再審聲請人就其醫學專業及其臨床經驗，判斷腦中風為死者陳正之死因，即有所據，自不應認定有業務上登載不實之直接故意。然查，本件醫審會鑑定報告係以「推測」認定病人死因為出血性休克死亡，惟醫審會鑑定意見不僅「推測死因」，且未解釋為何死者陳正血紅素尚稱正常卻認定為出血性休克，其鑑定意見不僅醫院、醫師不具名，更無從詰問，等同架空憲法上被告之對質詰問權，且對再審聲請人提出之疑點不具理由回應，豈能供法院為證據且達到有罪確定心證？是本案以未親自診治之醫審會所做出的「推測死因」而法院直接據為裁判基礎，顯然悖於最高法院80年度台上字第423號判決所指證據不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎，更與醫師法第11條醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書之規定有杆格。又醫審會職權在於鑑定醫療過程中的醫療行為有無疏失，而死因的鑑定，本應委由法醫解剖鑑定死因，故「推測死因」不應作為判決依據。況醫審會鑑定報告中所載：「…血紅素之變化，由多變少再變多…」、「…僅能懷疑有腦中風…」、「神經內科醫師於會診後，發現病人瞳孔不等大，故懷疑有腦中風復發之可能…」、「…本案在一般死亡證明書中將腦中風記載為直接引起死亡之疾病是可以的…」等語，均屬有利再審聲請人之重要證據。
㈢告訴人 陳鏡逢 與 陳玉芳 身為死者陳正子女，卻於偵查及第一
審審理中隱匿死者陳正病症，證稱不知道其父陳正患有高血壓，又陳玉芳為醫院護理人員，卻刻意隱瞞誤導檢座及鈞院證稱「病歷都在健保卡裡面，再審聲請人是醫師自己都不評估嗎？」，然查，健保IC卡只能看見病人之基本資料及就醫紀錄，並無全部病人之病歷紀錄，因此再審聲請人僅能經由病患家人口述及童綜合醫院院內病歷作為診斷依據，況健保卡內之病歷資料從來就不是完整，顯然告訴人等人為刻意顛倒是非。又告訴人等甚至證稱死亡證明書為醫院主動開立，然再審聲請人及辯護律師對此已證述，死亡證明書從未有醫院會主動發給，絕對係由病人家屬申請始會發放，且再審聲請人開立死亡證明書後，當事人從來沒有提出異議說明該證明書有何不妥，因此才沒有報請檢察官相驗。
㈣綜上所述，本件死者陳正臨床上符合腦中風的表徵有①神經
內科 童偉輝 醫師會診後，發現死者陳正瞳孔不等大；②死者陳正83年間及86年間均有腦中風復發病史；③死者陳正有高血壓病史；④死者陳正於98年1月間因高血壓常見併發症吸入性肺炎及無法進食而入住李綜合醫院；⑤死者陳正血紅素尚稱正常，已無出血情況，故不符合出血性休克病症；⑥根據美國國家衛生院關於腦中風的報告認為腦中風5年後復發機率高達25％以上及泌尿科最權威的教科書campbell-walshurology認為對於腎結石經皮腎取石術造成之出血及死亡機率僅為0.045％，是原確定判決並未就上揭證據審酌並附具理由，符合足生影響於判決之重要證據漏未審酌之要件，再審聲請人依據刑事訴訟法第421條聲請再審，僅為求一生清譽，該死亡證明書填寫本因不同醫師學經歷不同，所為判斷極可能有所不同，再審聲請人以最可能導致死者陳正死亡之原因作為填寫事項，實難謂有業務上登載不實之故意及動機。況醫審會僭越法醫師與親自診斷醫師之職權，就死因部分加以推測，應不足採。又死者陳正並未經解剖，故真正死因已無從確知，故應屬事實不明狀態，懇請鈞院明察，准予再審以顯示司法確為公平正義之象徵，則萬民稱頌，功德無量。
二、按刑事訴訟法第421條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。所謂「漏未審酌」乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，苟被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌。又所謂「重要證據」，係指該證據就本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。次按聲請再審應以再審書狀，敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第429條定有明文，所稱「敘述理由」，係指具體表明符合同法所規定之再審理由而言，如所述事由，顯與各該條款規定之情形不相適合時，應認為其聲請再審之程序違背規定（最高法院100年度台抗字第184號裁定意旨參照）；又再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉（最高法院43年台抗字第60號判例參照），詳言之，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。
三、經查：㈠本件聲請再審意旨㈠及㈡中，指摘原確定判決漏未審酌死者
陳正之李綜合醫院病歷、光田醫院之病歷、美國國家衛生院關於腦中風之報告、泌尿科最權威教科書記載及馬偕紀念醫院內科部教育訓練如何填寫正確的死因診斷文件等資料為有利再審聲請人之重要證據，而足認死者陳正因高血壓而腦中風機率極高，明顯大於出血性休克機率，且再審聲請人以其醫學專業及臨床經驗判斷病人死因即有所據，自不應認定有業務登載不實之直接故意云云。然揆之原確定判決已就上開主張所指之相關部分業於判決理由欄㈡及四載明：「由病歷檢驗報告及護理記錄得知，病人在手術後腎瘻管大出血，血色素雖然經過大量輸血仍然偏低，表示大量出血狀況並無法及時矯正，血壓及體溫都很低，於緊急做血管攝影時已經休克，當即實施心肺復甦術，血管攝影只有部分完成，且因此中斷，當時血管攝影時所有血管都收縮而無血流，並非表示沒有出血，之後病人血壓很彽，並且昏迷指數都為最低，依病歷之記錄，可推測死亡應肇因於出血性休克，業據行政院衛生署醫事審議委員會鑑定在卷；次查，本案病人死亡前之徵狀，符合出血性休克臨床上之表徵，如出現體溫過低、血壓降低，休克時之平均血壓小於60mmhg、尿量減少、代謝性酸中毒、脈搏超過100次/分、意識昏迷等，業經本院再委請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定在卷，且死者陳正血紅素偏低，因此「童綜合醫院」醫療人員有不斷地為死者陳正輸血，並將右側腎臟造瘻管反折用kelly（夾鉗）夾住，進而安排腎臟血管攝影，並因病人於血管攝影過程時即發生休克現象，方會中斷血管攝影，並進行急救等之醫療行為，被告係死者之主治醫生，並有泌尿外科之專業，足見被告均能明白知悉死者陳正手術後腎臟嚴重出血之事實，及其後因出血性休克致死亡，至再度中風死亡機率遠大於腎結石經皮腎取石造成之出血及死亡機率，僅係二種原因發生死亡或然率，與被告實際上知悉及判斷本件死者之死亡原因尚無關連，自不得為被告有利之認定。」、「…惟觀之死者陳正之護理紀錄及病歷資料內容，查無有何針對死者陳正之腦中風宿疾所為之醫療行為，縱被告與『童綜合醫院』神經內科醫師係於98年4月18日下午2時許會診，已是死者陳正術後昏迷情況未改善下之補救措施，不得以有會診即倒果為因而認陳正死亡原因為腦中風，蓋即使有會診，仍無法確認死者陳正有腦中風現象。又本案死者陳正雖未經解剖檢驗其死因，但在整個醫療過程中，最終仍無係因腦中風致陳正死亡之直接證據資料要屬明確，被告卻僅以未確認之懷疑，即記載腦中風為病人直接死亡原因，顯與事實不符。況行政院衛生署醫事審議委員會亦認「一般死亡證明書中將腦中風記載為直些引起死亡之疾病是可以的，但是必須要有直接證據，才可將腦中風記載為直接引起死亡之疾病或原因，而依本案病歷，並沒有直接證據，所以不宜記載以腦中風作為直接引起死亡之疾病或原因」等情，此有行政院衛生署醫事審議委員會0000
000、0000000號鑑定書附卷可佐。死者陳正雖有腦中風之病史，且其復發機率不低，惟本件並無直接之證據顯示陳正係因腦中風死亡，死者並因腎結石開刀致出血不止尚且休克，其死亡原因自應記載為出血性休克，被告卻因擔心其如記載死亡原因係出血性休克，可能導致死者家屬或法律追究其有無業務過失致死之責任，致於死亡證明書上為不實之記載至為灼然。」等語，足見該部分事實既已經原確定判決調查後，為整體之判斷評價，並詳為交代死者陳正雖有腦中風之病史，但因並無直接證據證明其係因腦中風死亡，是再審聲請人在死亡證明書上登載死亡原因為腦中風，乃係不實之登載等事實所斟酌審認之心證綦詳，另就李綜合醫院及光田醫院之病歷該等證據資料為形式上觀察，至多僅能證明死者陳正曾有因高血壓而腦中風之病史等事實；美國國家衛生院關於腦中風之報告及泌尿科最權威的教科書之記載，僅係針對腦中風後再度復發腦中風機率及皮腎取石術後出血及死亡率之統計數據；而馬偕醫院教育訓練文件亦僅是說明病人死因之認定，醫師必須以當時之認定為準等情，然此俱與原確定判決認定聲請人有本件業務登載不實犯行之犯罪事實並無直接關聯，該等證據顯皆不足以影響原確定判決之結果，難認係足以影響原確定判決之重要證據，依上開前段之說明，核與刑事訴訟法第421條所規定之再審要件不合，自無再審之理由，再審聲請人執此指摘，並不足取。
㈡觀諸再審聲請人其餘部分意旨內容大意徒謂以：①又醫審會
僭越法醫師與親自診斷醫師之職權，就死因部分加以推測，且對於再審聲請人提出之疑點不具理由回應，是原確定判決以未親自診治之醫審會所做出的「推測死因」而據為裁判基礎，顯然悖於憲法保障被告之對質詰問權、最高法院80年度台上字第423號判決及醫師法第11條之規定；②該醫審會鑑定報告中所載：「…血紅素之變化，由多變少再變多…」、「…僅能懷疑有腦中風…」、「神經內科醫師於會診後，發現病人瞳孔不等大，故懷疑有腦中風復發之可能…」、「…本案在一般死亡證明書中將腦中風記載為直接引起死亡之疾病是可以的…」等語，均屬有利再審聲請人之重要證據；③告訴人陳鏡逢與陳玉芳隱匿死者陳正病症，證稱不知道其父陳正患有高血壓，又陳玉芳為醫院護理人員，卻刻意隱瞞誤導檢座及鈞院證稱病歷都在健保卡裡面，然查，健保IC卡只能看見病人之基本資料及就醫紀錄，並無全部病人之病歷紀錄，顯然告訴人等人為刻意顛倒是非；④又告訴人等甚至證稱死亡證明書為醫院主動開立，然再審聲請人及辯護律師對此已證述，死亡證明書從未有醫院會主動發給，絕對係由病人家屬申請始會發放；⑤本件死者陳正臨床上符合腦中風的表徵有：瞳孔不等大、高血壓病史、血紅素尚稱正常，已無出血情況，故不符合出血性休克病症等；⑥死者陳正並未經解剖，故真正死因已無從確知，故應屬事實不明狀態云云。惟查，上開①至⑥之聲請意旨，再審聲請人雖係以有重要證據漏未審酌為由聲請再審，但並未提出任何所憑之「重要證據」，徒依據卷內業已存在之證據資料，對原確定判決認定不利於己之事實，事後重行爭執，片面為個人意見之取捨，及單憑己意所為之相反評價或質疑，揆諸前開中段之說明，自難認其再審之聲請合於刑事訴訟法第429條聲請再審之程式規定。況 細鐸 聲請人此部分聲請意旨所為各項主張，無非係在指摘原確定判決或有判決不適用法則或適用不當、或有應於審判期日調查之證據而未予調查、或雖已調查但未調查詳盡而與證據未經調查無異等判決當然違背法令諸情形，惟其所指各節縱令屬實，亦屬原確定判決是否違背法令之問題，依上揭後段所述，宜循非常上訴之途徑解決，本非再審之範疇，聲請人據此提起再審，自為法所不許，是其此部分所為聲請之程序顯屬違背規定。
㈢綜上所述，本件再審聲請人聲請再審之理由，或與聲請再審
要件不符，或係違背再審程序規定，其據以聲請再審，核屬一部為無理由，一部為不合法，均應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中華民國102年6月17日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官林宜民法官楊文廣上列正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官林育萱中華民國102年6月17日