裁判字號：臺灣臺中地方法院94年訴字第1883號刑事判決
裁判日期：民國94年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決94年度訴字第1883號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣臺中監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1684號），本院判決如下：
主文甲○○被訴施用第一級毒品部分公訴不受理。
事實
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，已於民國九十一年三月五日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第五二九號為不起訴處分確定。詎被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，另基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十三年九月一日起（因被告於九十一年五月二日入伍服役後，九十二年間另案在國防部臺南監獄執行，迄九十三年八月三十一日執行完畢，是起訴書原記載被告第一次施用海洛因時間即九十二年初起部分，業經公訴人於本院準備程序當庭就被告第一次施用海洛因之日期更正為自九十三年九月一日起），至九十四年三月十一日二十二時十分許止，在其臺中市○○區○○路一段二三號二之二○一室租屋處，以將第一級毒品海洛因摻水用注射針筒注射施用之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十四年三月十二日二十時二十分許，在其上址租屋處經警查獲，並扣得第一級毒品海洛因二包（含包裝重各為○點六一公克、○點五七公克）、注射針筒二支，因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪嫌等語。
二、按對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零三條第六款、第三百零七條分別定有明文。又「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之」、「本法稱現役軍人者，謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵」、「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。」、「前二項之規定，按行為時之身分適用法律」、「犯罪事實之一部應依本法審判時，全部依本法審判之。」，軍事審判法第一條第一項前段、第二條、第五條第一項前段、第三項及第三十四條亦分別定有明文。且「現役軍人犯本法之罪者，依本法處罰。」、「本法所稱現役軍人，謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵。」、「現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之。」，復為陸海空軍刑法第一條、第六條及第七十七條所明定。再者，常備兵現役在營期間，經通緝、羈押，或經觀察勒戒或宣告徒刑、拘役確定在執行中者；受保安處分、強制戒治或感訓處分裁判確定，在執行中者，停服現役，稱為停役；停役原因消滅時，回復現役，稱為回役，此觀兵役法第二十條第一項第三款、第四款、第二項前段之規定甚明。末按，普通法院、軍事法院各有其審判權，且實質上一罪或裁判上一罪之案件，在實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上係無從分割，故刑事訴訟法第二百六十七條規定：「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」，法院亦應就全部事實合一審判；此於軍事審判法第一百五十條規定：「刑事訴訟法關於起訴之規定，與本章不相牴觸者，準用之。」及第三十五條規定「犯罪事實之一部應依本法審判時，全部依本法審判之。」觀之，上開起訴及審判之不可分性，於應適用軍事審判法追訴、審判之案件，並無不同，最高法院亦著有九十二年度臺上字第五四六四號判決可資參照。
三、經查：㈠被告甲○○於九十一年五月二日入伍服役（常備兵役）後，
嗣因違反毒品危害防制條例案件，經軍事檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分經國防部中部地方軍事法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十二年九月十七日因入戒治處所強制戒治停役而不具現役軍人身分（該次強制戒治嗣因毒品危害防制條例於九十三年一月九日施行而釋放），起訴部分則經國防部中部地方軍事法院判處有期徒刑八月確定，入監服刑後，於九十三年八月三十一日執行完畢釋放後，迄九十四年四月十八日始回役（撥交至聯勤第五地區支援指揮部四二運輸群）而具現役軍人身分等情，業據被告於本院 陳明 在卷，並有個人兵籍資料查詢結果一紙、國防部中部地方軍事法院九十四年七月八日審確字第○九四○○○一七二三號覆本院函併附國防部臺南監獄被告前科紀錄簡復表一件，及臺中市後備司令部九十四年八月一日朋信字第○九四○○○四六一六號覆本院函併附停役令影本、回役令影本、停役原因消滅回役人員名冊各一紙在卷可稽。則被告自九十二年九月十七日起停役而不具現役軍人身分後，嗣於九十四年四月十八日已回役又回復其現役軍人身分，堪以認定。
㈡又被告於九十四年三月十二日二十時二十分許，在其臺中市
○○區○○路○段○○號二之二○一室租屋處，因施用第一級毒海洛因之犯行經警「發覺」查獲並扣得上開第一級毒品海洛因二包及注射針筒二支時，雖仍在停役期間而不具現役軍人身分。惟被告係自九十三年九月一日即在國防部臺南監獄執行完畢之翌日起，至九十四年四月十七日止，以將第一級毒品海洛因摻水用注射針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因，平均每二日施用一次，且被告係於九十四年四月十八日回役後，經該管（聯勤第五地區支援指揮部四二運輸群）人員採集其尿液並送往中山醫學大學附設醫院檢驗結果，呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之可待因、嗎啡陽性反應，始「發覺」被告前揭自九十四年三月十二日為警查獲後迄九十四年四月十七日止之期間連續施用第一級毒品海洛因之犯行等情，亦據被告於本院自承在卷，並有國防部中部地方軍事法院九十四年五月二十四日審確字第0000000000函併附軍事檢察官起訴書、國防部臺南監獄九十四年十一月二十五日量闔字第0000000000覆本院函併附國防部中部地方軍事法院九十四年度臺判字第一二七號判決書等附卷可按。從而，被告自九十三年九月一日起，至九十四年四月十七日止，既以將第一級毒品海洛因摻水用注射針筒注射之方式，並平均每二日施用一次之頻率施用第一級毒品海洛因，其時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，核屬連續犯之裁判上一罪關係，而為同一案件，甚為明確。且被告前揭連續施用第一級毒品海洛因犯行之部分，既係在回役而具現役軍人身分後，為該管（聯勤第五地區支援指揮部四二運輸群）人員發覺，亦如前述。揆諸前開規定及判決意旨，被告前揭施用第一級毒品海洛因之犯行，自應由軍事審判機關審理，法院對之無審判權，公訴人向法院起訴，於法未合，爰不經言詞辯論，諭知不受理之判決。
四、至於本件公訴人起訴被告甲○○於九十四年三月十一日二十二時許，施用第二級毒品甲基安非他命一次之罪嫌部分，因被告行為時及經警發覺查獲時均仍停役而不具現役軍人身分，且被告於九十四年四月十八日回役後，復無發覺有施用第二級毒品之情事，有國防部中部地方軍事法院前揭九十四年七月八日覆本院函在卷可按，是被告施用第二級毒品之罪嫌部分，爰由本院另行審結，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第六款、第三百零七條，判決如主文。
中華民國94年12月30日
刑事第九庭審判長法官陳得利
法官莊秋燕法官何世全右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官童洪芳美中華民國94年12月30日