裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第406號刑事判決
裁判日期：民國98年11月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第406號上訴人即被告甲○○指定辯護人 高雪琴 律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院97年度訴字第775號，中華民國98年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第27238、97年度偵字第8996號），提起上訴，經判決後，由最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第一級毒品海洛因玖包（驗餘淨重合計3.89公克〈空包裝袋總重2.33公克〉、純度43.06%，純質淨重1.68公克），均沒收銷燬之。
甲○○被訴販賣毒品部分，無罪。
事實
一、甲○○前因施用及持有毒品案件，分別經臺灣桃園地方法院以96年度桃簡字第679號、第775號先後判處有期徒刑3月，復經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第5555號減刑並定其應執行刑為有期徒刑2月，甫於民國96年10月17日執行完畢；詎仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得非法持有，竟於民國96年10月30日下午2時前某不詳時間，以不詳方式取得海洛因9包（驗餘淨重合計3.89公克〈空包裝袋總重2.33公克〉、純度43.06%，純質淨重1.68公克），將之放在其所經營位於桃園縣○○鄉○○路○段○○號之機車行內，非法持有該第一級毒品。嗣於96年10月30日下午2時5分許，經警於上址查獲並扣得上開毒品，得悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
（一）依起訴書所載犯罪事實略以：被告甲○○於不詳時間，在上址機車行內，由某姓名年籍不詳、綽號「 阿萬 」之成年男子，將第一級毒品海洛因1包（毛重0.31公克）交付予被告甲○○，並告知該包毒品係為販賣予他人之物，其後會有人前往該機車行購買，被告甲○○即與「阿萬」共同基於意圖販賣以營利之犯意聯絡，將【該包】海洛因予以收受而非法持有之（被告甲○○被訴販賣該包毒品部分，詳如後述）。被告甲○○於96年10月30日下午因有事外出，復將該包海洛因交託其妻即同案被告詹 陳淑娟 ，同案被告 詹陳淑娟 （其所涉販賣毒品部分，業經判決確定）即亦基於意圖販賣以營利之犯意，於同日下午2時許，當 羅鵬安 依據「阿萬」之指示前來詢問時，即以新台幣（以下同）1千元之代價，將該包毒品販賣予羅鵬安。嗣羅鵬安因形跡可疑經警盤檢並查獲海洛因1包後，經由羅鵬安之供述，始循線在上址查獲詹陳淑娟，【並另扣得海洛因9小包（淨重3.89公克）】等情，對被告甲○○所起訴涉有販賣毒品罪嫌者，係具體特定於所稱「阿萬」之人交付之「
1包海洛因」部分，餘另9包海洛因部分，起訴書犯罪事實欄則僅敘及經警於被告甲○○住處「扣得」該等毒品之事實，而無任何意圖牟利而為販入或賣出之行為，或與「阿萬」所交付之1包海洛因間有何關聯。本院亦認無足夠之證據證明被告甲○○對於同案被告詹陳淑娟販賣海洛因1包予羅鵬安之行為有何犯意之聯絡或行為之分擔（詳如後述），故起訴書犯罪事實欄所載扣得9包海洛因部分，應與所訴追販賣「阿萬」交付之1包海洛因無涉，本院自應就被告甲○○涉嫌持有毒品之行為另行裁判。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之
5第1項定有明文。查本案作為認定事實所引用審判外之供述證據（包含書面陳述），固屬傳聞證據，惟公訴人、被告及辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據；審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○於原審審理及本院審理均坦承持有上開海洛因之事實（詳第27238號偵查卷第83頁、原審卷第47、146頁），核與證人即其妻詹陳淑娟於偵查、本院前審中所述相符（詳第27238號偵查卷第67頁、本院前審卷第86頁），扣案之白色粉末經送法務部調查局鑑定，均為第一級毒品海洛因（驗餘淨重合計3.89公克〈空包裝袋總重2.33公克〉、純度43.06%，純質淨重1.68公克），有該局97年1月20日調科壹字第09723005560號鑑定書在卷可稽（詳第27238號偵查卷第102頁），足徵被告自白與事實相符，本件事證已臻明確，被告持有毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，核被告甲○○持有上開海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告前因施用及持有毒品案件，分別經臺灣桃園地方法院以96年度桃簡字第679號、第775號先後判處有期徒刑3月，復經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第5555號減刑並定其應執行刑為有期徒刑2月，甫於民國96年10月17日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審以被告甲○○與同案被告詹陳淑娟共同基於販售毒品牟利之犯意聯絡，將持有之毒品分裝成數包，並於「阿萬」所介紹購買毒品之羅鵬安前來時，由同案被告詹陳淑娟以1千元之價格出售海洛因1包，因認其餘9包海洛因，亦在被告甲○○販售之列，固非無見；惟查，查獲本案之警員 謝昌融 係因追查羅鵬安購買海洛因一事，經羅鵬安帶同前往被告甲○○住處並指出係向被告之妻詹陳淑娟購買，當時被告甲○○並不在場，嗣經警搜索，因而扣得9包海洛因。而上開海洛因交易之時，被告甲○○始終不在場，此經證人謝昌融、詹陳淑娟、羅鵬安證述明確（詳如後述），已無直接證據證明被告甲○○有參與販賣一事；則是否詹陳淑娟自被告甲○○所有之海洛因中，私自取出1包販賣予羅鵬安，非無合理之懷疑存在，是除自羅鵬安身上查獲之海洛因1包外，其餘於被告住處扣得之海洛因9包，既無售出之事實，且無從證明被告甲○○係以營利之意思所販入；再參諸該9包海洛因數量尚非甚鉅，被告甲○○復屢有施用毒品海洛因遭查獲判刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，所染毒癮非淺；其於原審審理時亦稱：「（問：你一天要吃幾包？）1天大約1包、2包。」等語（詳原審卷第57頁），其為供己施用之目的而持有該9包海洛因，與施用毒品者為求降低成本而一次購入較多毒品之常情難認相違，堪認被告甲○○所辯伊係為施用而持有該等海洛因等語為真。被告甲○○就該9包海洛因，執其為供己施用而購置，並未用以販售，提起上訴，為有理由。原判決關於被告甲○○有罪部分，自屬無可維持，應由本院將此部分撤銷，改判被告甲○○持有毒品之罪。爰審酌被告甲○○屢因毒品相關犯行而受刑典，猶不知悛悔，及其持有毒品之數量及純度，其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、尚未生損害於他人，及犯後始終坦承持有等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金折算標準。又扣案之白粉9包，經鑑定確均為海洛因（驗餘淨重合計
3.89公克〈空包裝袋總重2.33公克〉、純度43.06%，純質淨重1.68公克），已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○與同案被告詹陳淑娟係夫妻，均明知海洛因為毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得販賣及持有，竟於不詳時間，在桃園縣○○鄉○○路○段○○號被告甲○○所經營之機車行內，先由某姓名年籍不詳、綽號「阿萬」之成年男子，將第一級毒品海洛因1包（毛重0.31公克）交付予被告甲○○，並告知該包毒品係為販賣予他人之物，其後會有人前往該機車行購買，被告甲○○即與「阿萬」共同基於意圖販賣以營利之犯意聯絡，將該包海洛因予以收受而非法持有之。迨至96年10月30日下午，被告甲○○因另有事外出，復將該包海洛因交予詹陳淑娟並告知上情，詹陳淑娟即亦基於意圖販賣以營利之犯意，於同日下午2時許，當羅鵬安依據「阿萬」之指示前往上址詢問時，詹陳淑娟即以1千元之代價，將該包毒品販賣予羅鵬安。嗣於同日下午2時5分許，羅鵬安持購得之毒品海洛因步出上開機車行時，因形跡可疑經警盤檢並查獲海洛因1包後，經由羅鵬安之供述，始循線在上址查獲詹陳淑娟，因而認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例可資參照。是若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信時，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明文。蓋刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可攏統為同一之觀察；再者，所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又共犯之自白，縱所述內容一致，仍為自白，究非屬自白以外之其他必要證據，尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院所著96年度台上字第901號、第1041號判決等意旨參照）。
三、訊據被告甲○○堅決否認有何販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：當日伊上午9點多出門，5點多返家，始知家中出事，不知其妻詹陳淑娟販賣毒品之事，當晚11點將其妻具保回來之後，其妻始告知事發經過，要伊為相同陳述，伊係為幫太太講話，始於偵查中有「阿萬」寄放毒品予伊之陳述，伊妻交付毒品予羅鵬安之時，伊均不在場，根本不知此事等語。公訴意旨認被告甲○○涉有上開販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告甲○○於警詢及偵查中之供述、同案被告詹陳淑娟與證人羅鵬安於警詢及偵查中之證述、證人即查獲員警謝昌融於偵查中之證述、濫用藥物檢驗報告、法務部調查局鑑定書、扣案物品等證據為其主要論據。然查：
（一）被告甲○○所辯伊於同案被告詹陳淑娟交付毒品予羅鵬安之時並不在場一節，核與同案被告詹陳淑娟於警詢、偵查及原審審理、本院前案審理中所述均相符合（詳臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第27238號偵查卷，下稱另案偵查卷，第32、67、83頁，原審訴字卷第119、149頁）；另經證人羅鵬安於警詢中證稱係向詹陳淑娟購買等語（詳偵查卷第20頁至第21頁）、於原審審理中證述：其當天兩次前往上開機車行，均未看見甲○○等語（詳原審訴字卷第101頁），及證人即查獲本件之警員謝昌融於原審證稱查獲之經過，均未述及被告甲○○等情明確（詳原審訴字卷第28、29頁），首堪認定為真。
（二）依本件卷證資料，被告甲○○並未接受警詢，而係於同案被告詹陳淑娟經移送臺灣桃園地方法院檢察署偵辦後，始於偵查中以證人身分到庭為證，起訴書證據清單所列之被告甲○○警詢供述，應有誤會。被告甲○○固於同案被告詹陳淑娟被偵查時，以證人身分具結證稱：其因「阿萬」至其店中修機車而認識之，「阿萬」表示臨時有事，拿一包用衛生紙包住的東西寄放伊處，說要交給羅鵬安，伊不知是何物等語（詳另案偵查卷，第75頁），並於檢察官將其改為被告訊問時，為相同陳述，並稱：因伊要出門修機車，即告知詹陳淑娟說有人來就將該物交給對方等語（同前卷第83頁）。惟於原審審理中，被告甲○○先對所詢毒品海洛因係如何包裝一節，改稱係「阿萬」直接拿給伊妻，伊當時不在，並未看見，先前與伊妻提及該事時，伊知道是「阿萬」與羅鵬安公家的，「阿萬」放在伊機車行，羅鵬安去取，伊不知道是毒品，「阿萬」僅是來修機車之人，伊與之不熟等語（詳原審審訴字卷第45頁），後以證人身分接受交互詰問時，陳稱：「阿萬」是去找伊，但伊不在，故將東西交寄伊妻，伊不知為何物等語（詳原審訴字卷第44頁），已翻異前供。被告甲○○於本院審理中所辯係因伊妻要求附和其說，故於偵查中配合同案被告詹陳淑娟之說詞等語，經酌量甲○○與同案被告詹陳淑娟為夫妻關係，存有想幫妻子之心，而依妻子要求，依其妻所言而為迴護之供述，非不合情理；況若欲採被告甲○○於偵查中所為：受「阿萬」之託，寄放毒品以待交付，復因有事外出，轉囑其妻詹陳淑娟交付之自白為據，以認定其犯罪事實，自須就有無「阿萬」之人、「阿萬」確有寄物、其所寄放之「東西」即為同案被告詹陳淑娟交付予羅鵬安之該包毒品、被告甲○○復轉囑同案被告詹陳淑娟交付等情，調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
（三）依證人羅鵬安於警詢中所述：毒品是伊在桃園縣○○鄉○○路○段○○號機車行向詹陳淑娟購買，伊於當日13時45分許交付1千元，詹陳淑娟向伊說要稍待一會，伊就去外面繞一繞再回來拿海洛因毒品，返回該機車行後，詹陳淑娟在電腦桌鍵盤下拿出1包海洛因毒品交付伊，經伊主動帶同警方至該機車行當場指認詹陳淑娟販賣給伊毒品，而該毒品是位綽號叫阿萬的人介紹伊去的等語（詳偵查卷第20頁至第21頁）；所述交易對象，均與被告甲○○無涉。證人羅鵬安復於原審審理中證述：伊向「阿萬」拿毒品時，「阿萬」說寄放在甲○○家，伊第一次去的時候，「阿萬」的東西尚未放在該處，第二次又去才拿到；伊1千元交給「阿萬」，第一次去的時候，見到一位較年老的女性，伊詢問老闆在嗎，對方答稱不在，伊即離去，第二次去的時候遇到詹陳淑娟，伊詢問有無人寄放物品，詹陳淑娟即交付1包用衛生紙包著的物品等語（詳原審訴字卷第89、92至93頁）；該前往機車行兩次始取得毒品一事，核與證人謝昌融警員於原審所證：當時伊在萬壽路2段之機車行外面埋伏，看到羅鵬安進去之後再出來，就上前盤查，因羅鵬安身上沒有任何違禁品，就讓其離去；經伊尾隨，羅鵬安又進入該間車行，出來時，伊再上去盤檢一次，羅鵬安從口袋拿證件出來時，掉出1包東西，伊問為何物，羅鵬安答稱是4號，經詢問毒品來源，羅鵬安說是在機車行所購買，並於帶警進入機車行時，指認詹陳淑娟等語（見原審訴字卷第28、29頁）相符，堪以認定。惟對於證人羅鵬安究係經「阿萬」介紹，前往向詹陳淑娟購買毒品；抑或係向「阿萬」購買毒品，僅「阿萬」將毒品寄放於機車行，依上開證詞均有所未明；復參諸證人羅鵬安於原審交互詰問中證詞反覆、多所遺忘且前後出入等情狀，應無就該等已詰問內容再為傳喚調查之必要及實益。且細繹證人羅鵬安證言內容，其中與被告甲○○相關者，僅「阿萬」向其表示毒品寄放「甲○○家」一語，此外並無「阿萬」交待其向「甲○○」拿取毒品之證詞；參諸同案被告詹陳淑娟於原審審理中所稱「阿萬」交寄物品之時，因甲○○已外出，故「阿萬」將之託付予伊，後羅鵬安前來時，伊即拿給羅鵬安等語（詳原審訴字卷第119頁），則非無「阿萬」僅告知羅鵬安有關毒品寄放「所在」之可能，此部分能否逕指為被告甲○○參與交易，即有合理之懷疑存在。
（四）同案被告詹陳淑娟經起訴與被告甲○○有共犯關係，為保障被告甲○○之利益，同案被告詹陳淑娟所為不利於伊之陳述，須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。查同案被告詹陳淑娟於警詢及偵查中固亦為「 阿枝 」或「阿萬」寄放物品予甲○○、甲○○復交待予伊等相同陳述（詳另案偵查卷第32、67、83頁），惟該等供述係欲將參與販賣毒品之責推由被告甲○○承擔，自居僅為「轉手人」之地位，相較於被查獲恐涉販賣毒品重罪之境，並非不利於己之陳述，能否採為其欲卸責對象即被告甲○○犯罪之證據，已有可議。況其於原審審理中，改稱：「當天確實是有一個人開車過來找我先生，我先生剛好出去修車，我剛好從樓上洗衣服下來，那個人問我先生在不在，我說他出去幫人家修車，他說『嫂子，嫂子，要不然我東西先寄在你這裡，等一下會有人過來拿』，他還說他有事要先走」、「之後羅鵬安就進來問我老闆在不在，我說出去修車了，他問我有沒有人寄放東西在這裡，我說有，剛剛有人寄放東西在這裡，他有事情先走了，說東西寄放在這邊要給人的，我說那個人是不是你，他說對，我就說在鍵盤旁邊，我就拿出來給他，他拿了就走了。」等語（詳原審訴字卷第119頁）及「那東西是那個人直接交給我，我先生不在，所以我接手。」等語（詳原審訴字卷第149頁），亦即自「阿萬」交託、伊再交付羅鵬安之過程中，被告甲○○均因不在場而不知情；則對於「阿萬」究係將毒品交託何人一節，同案被告詹陳淑娟前後供述差異甚大，非無瑕疵可指，自不得專憑其於警詢及偵查中之陳述作為被告甲○○犯罪事實之認定。而依上開證人羅鵬安於警詢、偵查及原審、證人謝昌融於原審之證述，皆僅足說明自羅鵬安身上查獲之毒品海洛因1包，係由詹陳淑娟在上址機車行內所交付；而搜索扣押筆錄（參偵查卷第8至9頁）、扣押物品目錄表（參偵查卷第10頁）、濫用藥物檢驗報告（參偵查卷第105頁）、法務部調查局鑑定書（參偵查卷第102頁）、扣案物品等，亦僅足證明所查獲者確為毒品海洛因，及確於證人羅鵬安身上所扣得等情；均無法就被告甲○○被訴販賣毒品一事，與同案被告詹陳淑娟於警詢或偵查中所陳交互為用，同案被告詹陳淑娟於警詢及偵查中所言該包毒品係被告甲○○所交付一節，缺乏證據可資補強。
（五）綜上，本件被告甲○○既於其妻詹陳淑娟交付毒品予羅鵬安之時確不在場，已如前述，並無直接證據證明被告甲○○有本件販賣毒品犯行。而被告甲○○與詹陳淑娟係夫妻關係，其於偵查中所為供述係迴護其妻之詞，尚不足以據為認定事實之依據；而同案被告詹陳淑娟於警詢及偵查中有關伊所交付之毒品係被告甲○○所囑託一節，非惟伊事後翻異供證，且無補強證據足使該等事實獲得確信；此外復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有檢察官所指之上開犯行，揆之上開說明，應認本件不能證明被告甲○○犯販賣毒品之罪。
四、原審未查，遽就販賣毒品部分為被告甲○○有罪之判決，尚有違誤。該被告上訴意旨否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決關於甲○○部分撤銷，就販賣毒品部分，諭知被告甲○○無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國98年11月18日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官潘翠雪法官彭幸鳴以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品部分，不得上訴。
販賣毒品部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜姿中華民國98年11月18日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。