裁判字號：最高法院98年台上字第4045號刑事判決
裁判日期：民國98年07月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四０四五號上訴人甲○○○
乙○○上列一人選任辯護人 陳河泉 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月二十一日第二審判決（九十八年度上訴字第九四九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二七二三八號、九十七年度偵字第八九九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷部分（即乙○○部分）：本件原判決認定，上訴人乙○○有如原判決事實欄所載，前因施用及持有毒品案件經執行有期徒刑三月完畢，不知悔改，與其妻即上訴人甲○○○，明知海洛因為毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，於 羅鵬安 將前來購買海洛因時，因有事外出，故留甲○○○等候，而由甲○○○與羅鵬安完成交易，嗣經事先接獲線報而埋伏之員警 謝昌融 盤檢羅鵬安時，羅鵬安取出國民身分證，不慎將甫購得之第一級毒品海洛因一包遺落在地而查獲，隨後循線查獲甲○○○，並在乙○○、甲○○○夫妻住處電腦桌旁置物櫃內，扣得置放在手提包內之海洛因九小包及販賣羅鵬安所得現金新台幣（下同）一千元等情。因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處乙○○共同販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十五年六月），固非無見。
惟查犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書並應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內記載，為刑事訴訟法第一百五十四條、第三百十條第一款定有明文。此項證據，固不以直接推論犯罪事實之證據為限，足以間接推論犯罪事實之情況亦包括在內，惟不論直接證據或間接情況，均須實際上確係存在，否則即與推測無異。且此項證據之推論，須於理由內詳予記載，否則，其判決即有理由不備之違法。遍觀原判決引為論斷之證據，關於待證乙○○被訴販賣毒品部分，非但乙○○矢口否認本件犯罪，且於羅鵬安前來與甲○○○交易時，乙○○並不在場，據甲○○○與羅鵬安所陳，乙○○未參與其事等語，另目擊警員謝昌融亦證稱，本件查獲全程，始終未見乙○○其人等語。顯見並無直接證據足以推論乙○○有本件被訴販賣毒品犯行。至於甲○○○似稱，有「 阿萬 」或「 阿枝 」者寄放「東西」給乙○○，交代乙○○轉交「羅」姓之人，乙○○出門之前，囑咐轉交云云，然查無所謂「阿萬」或「阿枝」者存在，且所寄放之「東西」，是否即為甲○○○所販賣給羅鵬安之毒品海洛因？均無從證明，自不能憑以推論乙○○對於甲○○○交付本件第一級毒品海洛因予羅鵬安之行為，與甲○○○有犯意聯絡。又被告之犯罪事實應積極證明，而被告在訴訟上本有答辯之權，其抗辯或反證縱不足採信，仍不能以此資為推論被告之犯罪事實。關於乙○○持有本件海洛因供自己施用一節，原判決以之直接作為論斷乙○○販賣第一級毒品之證據，認無解於非法販賣第一級毒品既遂罪之成立，有違證據法則。從而，乙○○上訴意旨指摘原判決不當，並非全無理由，應認關於乙○○部分有撤銷之原因。
二、駁回部分（即甲○○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○○上訴意旨略以：原判決認定甲○○○有販賣第一級毒品罪，主要無非以證人羅鵬安在警詢之供述以及警詢錄音，資為依據，然羅鵬安屢患中度慢性精神病，有乙○○提出之羅鵬安身心障礙手冊可證，其在精神狀態異常下，所為證言，可否憑信，非無可疑。此須賴專業精神鑑定方悉究竟之疑點，原審未命鑑定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。惟查「付錢購物」乃日常生活中最普通之常識，縱屬中度慢性精神病患，當有此認知，關於「付錢購物」之陳述，基本上應不致有誤。本件羅鵬安在獲案之初，於警詢所陳，其向甲○○○購買海洛因一節，原判決已依據勘驗警詢錄音所呈現對話如常之情狀，核與甲○○○所述取交海洛因之說詞相符，並經員警搜索甲○○○之手提包另查獲有第一級毒品海洛因九包及販賣所得款項一千元，可資佐證，憑以認定事證明確，已無疑義，無再行調查羅鵬安精神狀態之必要，洵有依據，自難指為違法。從而，甲○○○上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年七月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月二十四日
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