裁判字號：最高法院91年台上字第791號刑事判決
裁判日期：民國91年02月07日
裁判案由：因貪污案件
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七九一號
上訴人甲○○
丙○○右一人選任辯護人 黃明郎 律師上訴人戊○○
乙○○丁○○右一人選任辯護人 薛欽峰 律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十年九月二十五日第二審更審判決(八十七年度重上更㈣字第一四九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第一一四○六、一三七四六號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係台北水源特定區管理委員會（下稱水管會）技士，上訴人丙○○為台北縣政府工務局水利課技士，負責台北地區防洪計畫配合工作綜合業務及水利工程暨河川管理之綜合業務等，均為依據法令從事公務之人員。民國八十年一月間，甲○○獲悉台北縣新店市龜山里里民代表大會曾提議疏浚新店溪，以維居民安全，而告知上訴人乙○○。乙○○即與甲○○及上訴人戊○○、丁○○等人共謀，假藉以疏浚新店溪名義，盜取台北縣新店溪龜山段南勢溪河川之砂石。並推由與丙○○熟識之乙○○向丙○○探詢，丙○○明知乙○○有前揭不法意圖，惟認為原議以疏浚名義申請不可能獲准採取砂石，仍與乙○○共謀盜取前開河川之砂石，建議乙○○改以施設蛇籠護岸工程名義提出申請。乙○○得知上情後即與甲○○、戊○○、丁○○及未據起訴之建築師 葉俊海 ，在台北市○○路夜楓林鋼琴酒吧商議，推由葉俊海負責繪圖，戊○○以當地人士名義提出申請，甲○○以水管會承辦人身分護航，乙○○則負責與台北縣政府之丙○○等有關人員協調，議定竊取砂石出售，所獲利益由甲○○、丁○○、戊○○及乙○○等人均分。議妥後即於八十年五月三日、同年六月三日由戊○○具名（乙○○則於申請人戊○○之住址旁簽名，以暗示丙○○），以颱風季節將至，為防範災害，擬就地取材，自行施設蛇籠護岸工程為名，向台北縣政府申請核發河川公地使用許可書，以圖盜取河川之砂石。丙○○受理後，簽擬於同年六月二十一日會同水管會及新店市公所前往勘查，屆期丙○○、甲○○分別代表台北縣政府、水管會與代表新店市公所之 潘錠俊 ，同往新店市○○段一｜一○Ａ、一｜三○六Ａ南勢溪河川地會勘。甲○○代表水管會參與，對此即屬其主管之事務，明知在河川地採取土石，應依土石採取規則辦理，戊○○等人申請之目的在盜取砂石，已違背河川管理規則之規定，竟於會勘後之同年月二十四日出具：「施工材料（包括施工時使用及背面填料），由現場採取使用，剩餘廢土石料應運離現場」，實質上可逕為採取土石之意見書，以圖利自己及戊○○等人，並將之交給丙○○附卷製作會勘紀錄。而丙○○明知甲○○所出具之會勘意見，顯踰越水管會之職權並違反法令，竟對此由其主管之事務，於簽報上級主管批示許可時，故意不將該書面意見呈核，待矇混過關後，再將之附為會勘紀錄之附件，並於會勘紀錄加載結論四：「台北水源特區管理委員會意見附后（如附件）」，且未依往例將會勘結果及已核發許可書情形副知水管會，使戊○○取得八十北府工水一字第一○七六號河川公地使用許可書，而圖利戊○○等人。甲○○、戊○○、乙○○、丁○○及葉俊海於取得許可書後，丁○○表示有人願意支付渠等金錢，以施設蛇籠工程為名行盜採砂石之實，乃共同決定出讓，而由戊○○、乙○○、葉俊海於同年十二月一日出具授權書，委託丁○○處理。丁○○遂於同年月十七日簽立使用權轉讓契約書及承諾書，以新台幣（下同）三百萬元之代價，轉讓本件工程之「權利」予已判刑確定之 陳啟宗 ；丁○○另單獨向陳啟宗取得二百五十萬元之不法利益。上開三百萬元，原議定由丁○○、甲○○、戊○○、乙○○等人均分，但經葉俊海結算，於先扣除戊○○、乙○○、葉俊海等人前向丁○○之借款後，將餘額交給戊○○、乙○○、葉俊海等人。陳啟宗受讓後，以每月三萬五千元之代價僱用丁○○在現場指揮、監督，丁○○即於同年月二十日以戊○○名義，提出「開工報告書」，向台北縣政府（同年月二十三日收文）、水管會（同年月二十日收文）及新店市公所申報開工，並於同年月二十三日晚間，邀約丙○○至台北市西門町某地下舞廳餐宴，給予十萬元以資酬謝，丙○○收受時不知為金錢，迨返家發覺後，於翌日以匯票寄還丁○○。而水管會收受「開工報告書」後，甲○○於其上級主管，即代理組長 張延光 批示：「請附許可書註明本會意見（其真意似為：請檢附許可書上，註明四所載本會之意見）」時，為順利圖取上述利益，明知曾參與會勘，並出具書面意見，竟在簽呈上簽報：「本案係依據台北縣政府工務局八十年六月七日北工水字第二九八四號函請本會派員會勘時，並無會勘紀錄」，將該不實之事項，登載於其職務上所掌公文書上，並對張延光佯稱：「許可書上所指本會意見，係渠於八十年六月二十一日會勘時所出具之工程施做不要污染水源水質之要求」，致張延光誤信而同意其開工，足以生損害於水管會及張延光對職務上所掌職權裁決之正確性。陳啟宗自八十一年一月間起，與自始即有竊取砂石犯意之丁○○，共同基於概括之犯意，意圖為自己不法所有，由丁○○在現場負責竊取砂石，出售給砂石商 潘和服 、 林炳煌 、 高銘鴻 及梁金生等人，至八十一年五月十九日為警查獲，共竊得砂石計五萬九千立方公尺以上等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處甲○○、丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利；戊○○、乙○○、丁○○與依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款之圖利罪，乃公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於同條例第四條、第五條及第六條其餘各款之特別規定者，始有其適用。倘其圖利行為，合於其他特別規定時，即應依該特別條款論擬，不得適用圖利罪處罰，本院前二次發回意旨均已指明。查戊○○於法務部調查局台北縣調查站詢問時已坦承：「八十年初春節後， 尤某 （指甲○○）來電約本人至位於新店市○○街之侯家餐廳，介紹乙○○、丁○○等人予本人認識，甲○○當場向我等表示，新店南勢溪龜山橋附近有大批砂石可挖掘出售，可以賺錢，問我等是否願意參加合股挖掘，我等同意參加後，尤某表示我們可以用疏浚之名義向水管會及台北縣政府等機關申請河川公地使用許可書，……他（指甲○○）任職於水管會，申請時水管會內部之作業，由他負責，保證可以通過，乙○○則稱他與台北縣政府水利課之承辦人丙○○熟識，前述疏浚應如何辦理，由他去問丙○○，……數日後乙○○分別來電通知我及甲○○等人，稱據他詢問丙○○之結果，不得以疏浚之名義申請河川公地使用許可書，應以蛇籠護岸工程之名義申請，台北縣政府才有可能核發許可書，我等即相約在位於台北市○○路之﹃夜楓林﹄俱樂部見面研商，……決定請葉俊海建築師繪製蛇籠護岸工程之設計圖，由本人以地方居民之身分，……向台北縣政府申請河川公地使用許可書，……同時議定挖掘砂石出售之紅利由甲○○、丁○○、乙○○及本人等四人均分，……僅係假施設蛇籠護岸工程之名取得河川公地使用許可書以利採取砂石出售，並無施作上開護岸工程之本意」（見第一三七四六號偵查卷第三十二頁背面、第三十三頁正面、背面、第三十五頁、第三十八頁）；核與乙○○所供情節均相符合（見同上偵查卷第三十九頁背面、第四十頁正面、背面），乙○○迄原審仍供稱：「當初是甲○○告知我該訊息，而他們亦稱河川裏有大石頭，……可採大石頭」（見原審更㈢卷第六十六頁）。又已判刑確定之陳啟宗於檢察官偵查時及原審法院且供承：「在簽約前戊○○、甲○○及 廖萬益 帶我去看過現場，我還問戊○○現場挖採有無問題，甲○○還說自己核發的合法執照，再讓給我們自己的公司來做，一定沒有問題，……當時甲○○還拿名片給我證實他的身分，……找丁○○監工，是預防萬一，如有任何問題他也脫不了關係」（見原審更㈢卷第七十七頁、第七十九頁，更㈣卷第卷第一○一頁、第一○三頁、第一○六頁，第一三七四六號偵查卷第一二一頁），亦與丁○○在原審更審前所供：「簽約前，戊○○就帶陳啟宗去看現場，戊○○回來跟我說有與陳啟宗說可以採砂石，……一定有利可圖」等語相符（見原審更㈠卷第九十九頁）。另負責繪圖之葉俊海亦供稱：確有與甲○○、戊○○、乙○○、丁○○等人，在夜楓林鋼琴酒吧商談如何向台北縣政府申請河川公地使用許可書之事（見第一三七四六號偵查卷第一三八頁背面）。依上開事證顯示，本件係由水管會之公務員甲○○提議，再夥同戊○○、乙○○、丁○○等人共謀，並由台北縣政府之公務員丙○○配合，假藉施設蛇籠護岸工程之名，行竊取公有河川地上砂石之實。檢察官於起訴書亦載明「甲○○、乙○○、戊○○等人共謀採取台北縣新店市南勢溪河川砂石出售牟利」。原判決事實且認定，甲○○先提供在南勢溪盜採砂石之消息給乙○○，乙○○即與甲○○、戊○○及丁○○等人共謀，假藉以疏浚名義，盜取南勢溪河川之砂石出售，朋分利益。丙○○明知上情，惟認為原議以疏浚名義申請不可能獲准，仍與乙○○共謀，建議改以施設蛇籠護岸工程名義提出申請，以達盜取砂石之目的。隨即由葉俊海繪圖，假藉防範颱風災害，就地取材，自行施設蛇籠護岸工程之名，向台北縣政府申請核發河川公地使用許可書，以圖盜取河川之砂石。嗣甲○○、戊○○、乙○○、丁○○及葉俊海等人，以非法方法取得許可書後，即由丁○○找來已判刑確定之陳啟宗，以施設蛇籠工程為名行盜採砂石之實，大量竊取砂石出售牟利，並已由丁○○向陳啟宗取得三百萬元朋分，丁○○且另取得二百五十萬元，如果無訛。則甲○○、戊○○、乙○○、丁○○等人，於謀議之初，對於如何竊取砂石出售之行為，自始即有共同之犯意聯絡，嗣後且已實施，達到目的。乃原判決理由卻謂，陳啟宗與丁○○共同竊取砂石之行為，與甲○○、戊○○、乙○○等人無涉（見原判決第三十面第二至第八行），甲○○、戊○○、乙○○等人不必就竊取砂石之行為負責；另丁○○部分，則依圖利罪與竊盜罪之牽連犯，論處罪刑。其事實之認定與理由之說明，不相適合，非但理由矛盾，並有適用法則不當之違誤。㈡依據台北縣政府河川公地使用許可書第三條記載：「本許可書所指之河川區域內目的為使用施設蛇籠護岸外，非經本府核准，不得擅自建築及開墾或變更使用目的」（見第一一四六○號偵查卷第三十八頁），並未同意上訴人等得在施作蛇籠之地點，挖採河川砂石，出售圖利。該許可書註明四雖記載：「應另按台北水源特定區管理委員會意見辦理」，並檢附甲○○所出具：「施工材料（包括施工時使用及背面填料），由現場採取使用，剩餘廢土石料應運離現場」之意見書。惟原判決已明白認定，甲○○所出具之上開意見書，乃甲○○未依規定向上級主管報告，違背河川管理規則規定所出具之文件；且丙○○於會勘後，簽報其上級主管批示時，故意不將該違法之書面意見呈核，待矇混過關後，再將之附為會勘紀錄之附件，並於會勘紀錄加載結論四：「台北水源特區管理委員會意見附后（如附件）」，則上開會勘紀錄之結論四、許可書上之註明四及甲○○違法出具之意見內容，自非水管會之意見，亦非台北縣政府核准之內容。況上訴人等向台北縣政府申報開工時，該縣政府仍重申：施設蛇籠准予備查，惟「『嚴禁盜採砂石』，並不得污染水源，否則依法嚴處」，有台北縣政府八十一年一月四日八十北府工水字第四○三九六九號函在卷可憑（附於外放證物袋內）。又台北縣之河川含南勢溪，全面禁採砂石，除據主管該業務之台北縣政府工務局水利課課長 林森泰 及水管會組長張延光結證在卷外（見原審更㈡卷第一一九頁、原審更㈠卷第二○○頁）；丙○○於原審法院、甲○○於檢察官偵查中及原審法院亦均承認：南勢溪禁採砂石（見原審更㈠卷第一四○頁、第五十頁背面，第一三七四六號偵查卷第六十二頁背面）；戊○○於檢察官偵查中也坦承：不可就地取材，前揭許可書仍禁止在該處採砂石（見第一一四○六號偵查卷第一○一頁、第一三七四六號偵查卷第六十四頁背面）；乙○○於檢察官偵查中亦承認：前揭許可書沒有核准採砂石（見第一三七四六號偵查卷第六十五頁）；丁○○於原審也承認：南勢溪不可採砂石（見原審更㈠卷第三十九頁）。上訴人等在原審更㈣審時仍一致供承，依許可書內容，不得在河川採取砂石（見原審更㈣卷第卷第四十頁）。依上所述，南勢溪已全面禁採砂石，上訴人等也明知上情，毫無疑議。又依據葉俊海及丙○○、戊○○、乙○○、丁○○等人所供，施設蛇籠之工程費，約須三百萬元，祇有義務，沒有權利；且依台北縣政府河川公地使用許可書第三條記載，及八十一年一月四日八十北府工水字第四○三九六九號函內容，祇同意申請人戊○○在施工現場施設蛇籠，並「嚴禁盜採砂石」。則台北縣政府於同意使用河川公地施設蛇籠護岸時，並未賦予任何人開採砂石之「權利」，極為明確，自無所謂「權利」可資轉讓，上訴人等僅係假施設蛇籠護岸之名，行竊取砂石之實而已。乃原判決竟認定，上訴人等將採取河川砂石之「權利」轉讓予陳啟宗，並認該「權利」為所圖得之利益，亦與卷內證據資料，不相適合。㈢貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款所規定之圖利罪，屬於身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，若無此身分者，與公務員共犯該罪時，必以該無身分關係者與公務員朝同一目標，共同圖公務員自己或其他私人（第三人）不法利益，始能依同條例第三條規定，論以共犯；倘公務員圖利之對象即為該無身分關係之人，因係處於對向關係，該無身分關係者，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。此觀無身分關係者，向公務員行賄，而公務員對之圖利時，關於職務上行為賄賂，僅處罰公務員受賄罪（因受賄為圖利之特別規定）；關於違背職務行為賄賂，則就行賄者與受賄者，分設不同之處罰規定，該無身分關係者，均不與該公務員論以共同正犯。若謂無身分關係者未行賄，僅公務員單純對之圖利時，對於該無身分關係者，反而論以圖利罪之共同正犯，顯然失衡。原判決事實既認定，甲○○、戊○○、乙○○、丁○○等人共謀決定，假藉整治河川之名，行竊取砂石之實；丙○○明知上情，而仍違背規定使之取得許可書，以資配合掩護。其中一方為主導者，一方為配合者，甚為明顯。則丙○○之刑責，自應探求其犯意，並斟酌甲○○等人所犯之罪名，而論以適當之罪，方為妥適。乃原判決竟置甲○○等人共同竊取砂石於不顧，而認為丙○○對於主管之事務，以矇混過關之方式，違背規定使戊○○等人取得許可書，圖利戊○○等人（見原判決第四面末行至第五面第七行），應成立對於主管之事務，直接圖利罪；並就被圖利之對象，即甲○○、戊○○、乙○○、丁○○等人，論以圖利罪之共同正犯，亦有違誤。㈣按公文書依規定程序逐級核閱，經有決行權責者核定後，即已依法製作完成，其內容已經確定，縱為原撰擬之承辦人，亦屬無權擅自竄改，倘擅予竄改，致變更其內容者，仍應成立變造公文書罪。原判決既認定，丙○○明知甲○○所出具之會勘意見，顯踰越水管會之職權並違反法令，竟於簽報上級主管批示許可時，故意不將該書面意見呈核，待矇混過關後，再將之附為會勘紀錄之附件，並於會勘紀錄加載結論四：「台北水源特區管理委員會意見附后（如附件）」，致變更其內容，造成申請人可將河川土石運離現場之結果。則丙○○此部分行為，是否成立刑法第二百十一條之變造公文書罪，而為起訴效力所及，原審未予斟酌，亦有疏漏。㈤貪污治罪條例第十條（修正前戡亂時期貪污治罪條例第十條亦同）雖規定，犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其金額，或以其財產抵償之。惟依上開規定應諭知追繳沒收、追徵抵償者，以犯該條例第四條至第六條之罪者為限。原判決事實雖記載「丁○○另獨自向陳啟宗取得二百五十萬元之不法利益」（見原判決第五面第十四行）；理由並說明「丁○○所獨得利益二百五十萬元，因不能證明與其他被告共犯，自僅於被告丁○○部分諭知沒收及追繳、抵償」（見原判決第三十三面末二行）。然依其論述，丁○○收受該二百五十萬元既未與其他公務員共同犯罪，則丁○○本身是否具有公務員身分？此部分行為係犯修正前戡亂時期貪污治罪條例何條款之罪？原判決未予說明，即逕依該條例第十條諭知追繳沒收及抵償，亦有未合。㈥刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。原判決理由既說明，甲○○、戊○○、乙○○部分應變更起訴法條；甲○○另犯公務員登載不實罪、丁○○另犯圖利，為起訴效力所及，應併予裁判。但於審判期日，並未依上開規定，告知變更後之罪名及擴張之罪名，亦有未合。㈦貪污治罪條例第六條再於九十年十一月七日修正公布，於同年月九日生效，該條第一項第四款（即行為時法第六條第三款）之圖利罪，其犯罪構成要件已有變更。原審依行為時法，即戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪論處罪刑，未及依刑法第二條規定為適用法律之比較，亦屬無可維持。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年二月七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官陳東誥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年二月十九日