裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上易字第11號刑事判決
裁判日期：民國91年02月07日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上易字第一一號Ｃ
上訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣台南地方法院九十年度易字第五六號中華民國九十年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第四八四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○共同意圖為自己不法之所有，藉詞承包坐落台南市○○區○○段○○○號、鎮安段七九二號等地號土地之新寮地區自辦重劃工程，先於民國八十六年二月十七日，由乙○○以永宏昌建設有限公司名義，與甲○○以奇麗倫企業有限公司名義，訂立重劃工程開發協議書，內載由乙○○將整地、排水溝、道路柏油路面等工程，交由甲○○承包。甲○○再透過不知情之 吳及 （另為不起訴處分）介紹後，與丙○○於八十六年四月三十日，訂立工程承包契約書（以吳及為訂約人，丙○○為見證人），將該重劃工程之排水溝、道路等工程，以總工程費新台幣（下同）四千三百萬元轉包丙○○。約定自八十六年八月一日起開工，為期三百六十五工作天，並收取丙○○所交付之三百萬元押標金。甲○○取得押標金後，再將其中二百二十五萬元分與乙○○。詎逾期甚久仍無法動工，且甲○○、乙○○拒不返還押標金，經向有關機關查詢結果，該工程並未核准施工，丙○○始知受騙。因認被告等所為係犯刑法第三百三十九條第一項之罪嫌云云。
二、訊之被告甲○○、乙○○坦承訂立上述契約並收取押標金，然皆堅決否認涉有詐欺犯行。甲○○辯稱：伊將排水溝路面轉包給吳及，吳及又去找丙○○來，後來伊與丙○○簽約，吳及當見證人。伊不曉得吳及、丙○○兩人就承包有何關係。
八十六年七月台南市政府有公告要施工，後送省府，公文下來說另有其他重劃工程，要一起動工，因此工程就延誤下來等語。乙○○辯稱：重劃工程係向 謝肇淐 承包，由謝肇淐負責地主取得同意後交由伊施工，伊再與甲○○簽約轉包排水溝工程部份，甲○○交給伊二百二十五萬元，有交給 謝肇滄 二百七十萬元。
三、公訴人認被告等設有詐欺罪嫌無非以：（一）被害人丙○○指訴甚詳，並有契約書及支票影本可稽。（二）台南市安南區新寮地區自辦重劃案，僅由 李宗衛 等人成立籌備會，迄未經台南市政府核准實施，有該重劃案卷足憑，而被告乙○○復無法提出其向 謝肇昌 承包之證明。（三）永宏昌建設有限公司已於八十五年二月七日經股東會決議結束營運，有股東會議錄可憑，乙○○竟仍以該公司名義與甲○○訂立契約。（四）奇麗倫企業有限公司所營事業，為金屬類與非金屬類裝飾品及鈕釦等之製造、鍍金、加工、買賣及外銷業務等項，並非營造業，有公司執照影本為憑，甲○○竟以該公司名義與乙○○訂立重劃工程開發協議書，並與丙○○訂立工程承包契約書。（五）被告甲○○、乙○○所訂立之契約，訂明甲○○應提供三百萬元押標金，並註明乙○○於八十六年三月六日收到三百萬元押標金，有該契約書影本可考，甲○○收取丙○○所交付之三百萬元押標金後，為何再將其中二百二十五萬元交與乙○○等為其論據。
四、然查：㈠被告乙○○承包工程之前手謝肇滄已於八十九年七月卅日死亡，有戶籍謄本附本院
卷可考，已無從傳訊，惟被告乙○○、 吳順毅 就系爭重劃工程所簽之「重劃工程開發協議書」（見四八四七號偵查卷頁、）第六款載明：「本協議訂立，乙方（指甲○○方面）應於期限內提供新台幣三百萬元正，作為定約押金，甲方（指乙○○方面）需備有市地重劃等備案，向市府申請核准文件」；案外人吳及（代表告訴人丙○○）與被告甲○○就系爭重劃工程所簽之「合約書」（見四八四七號偵查卷頁、）第七款載明：「合約訂立乙方（指丙○○方面）同意同時付定約押金新台幣三百萬元給甲方（指甲○○方面）收受，退還期于工程完成領尾款之時，結清退還」。由上開約定條款可知，告訴人丙○○交付予被告甲○○之三百萬元，及被告甲○○轉交付予被告乙○○之二百二十五萬元，皆屬定約押金之性質，其目的均在確保就合約書所載系爭重劃工程應分別交由被告甲○○、告訴人丙○○承攬，並確保應如期履行工程進度。而系爭重劃工程確已進行最基本之前置作業，即一一徵求各土地所有權人之同意，並已徵得七十七人之同意，此有「台南市新寮地區自辦重劃同意書」七十七份在卷可稽，並據證人 柯全 、 邱進財 、 鄭阿勇 、 鄭振德 、林信吉、 鄭振興 、 謝美月 （更名為 謝尚安 ）、 鄭國軒 、 鄭榮俊 、 謝明堂 、 王方 含笑、謝招壁、 方水發 、 曾新吉 、 鄭文雄 、 邱吳麗香 、 陳志福 、 林三奇 、 鄭博文 、 鄭正男 、 鄭正裕 、 鄭旭峰 、 鄭炳雄 、 黃飛虎 、 張方錦英 、 黃陳阿雪 、 吳文明 、 楊顏網 、劉龍樹、 周聰明 、 鍾和豐 、 鄭朝宗 、 林蓮花 、 鄭慶恩 、 鄭耀津 、 林黃鮮 、 簡慶壽 、李秀雲、 謝國男 、 蔡錦文 、 蔡永和 、 蔡坤臨 、 鄭阿鎮 、 許啟樑 、 李全成 、 陳金治 、王鄭碧蘭、 鄭陳蓮只 、 鄭南淵 等於本院九十年十月二十二日證述在卷。是以，足見系爭重劃工程確已開始進行，並非毫無進展。按諸一般經驗可知，自辦重劃首先最根本之難題即在於如何取得眾多土地所有權人之簽章同意，而本件既已取得眾多所有人之同意，如上所述，若被告於事起之初即心存詐欺，又何必進行上揭徵求同意之動作？㈡查系爭重劃工程係於八十四年九月間向台南市政府申請自辦重劃，台南市政府於八
十四年九月二十六日以八四南市地劃字第一一六二八號函准成立「新寮地區市地重劃籌備會，有該一一六二八號函影本一件可證（見四八四七號偵查卷頁），嗣於八十五年八月二十二日申請延期，經台南市政府以八五南市地劃字第三０二四五號函准予延至八十六年九月十五日，此有該三０二四五號函影本可稽。嗣八十六年八月二十六日復向市府申請延期籌備，台南市政府於八十六年八月三十日八六南市地劃字第二八六六二號函覆稱：「．．．查本地區本府目前辦理『擬定台南市安南區（新寮、溪心寮、總頭寮、十三佃住宅區及部分農業區）擴大細部計劃』範圍，請於該計劃公告實施後，再行重新申請成立籌備會」，有該二八六六二號函影本在卷可證（見四八四七號偵查卷頁）。原審審理中依職權調查之結果，台南市政府於九十年六月十三日以九十南市地劃字第０三九八五八號函覆稱略以：．．．「擬定台南市安南區（新寮、溪心寮、總頭寮、十三佃住宅區及部份農業區）擴大細部計劃」目前尚未經核定及發布實施等語，有該第０三九八五八號函附原審卷可稽。綜參上開先後流程可知，系爭工程嗣後之停頓不前確係該擴大細部計劃未經核定實施所致，要非被告二人意圖詐財故意停擺所致。從而，尚難以系爭工程之停滯遽認被告二人有何詐欺之犯行。
㈢被告乙○○所用以簽訂系爭工程合約之永宏昌建設有限公司於八十六年二月十七日
簽訂合約時尚未解散登記，仍然存續中，並有申報八十五年度、八十六年度、八十七年度之營利事業所得稅，此有高雄市政府建設局八十八年十月七日高市建設二字第０８８０７２９６９００號函附件即永宏昌建設有限公司變更登記事項卡（見四八四七號偵查卷頁、），及本院依職權調查，由財政部高雄市國稅局年５月日財高國稅資字第９００２４３４５號函及附件即永宏昌建設有限公司、、年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、財產目錄、股東名冊影本在卷可稽。是以，足見被告乙○○並非以業已解散之公司與被告甲○○簽訂系爭工程合約，並非以此為施行詐術之方法。
五、綜上所述，依調查所得證據尚不足以證明被告確有詐欺之犯行，系爭押標金縱未返還，仍屬民事糾紛，應依民事程序解決。
六、原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，核無不合。檢察官依告訴人請求上訴意旨指摘原判決採證不當，為無理由，應予駁回。至奇麗倫企業有限公司所營事業，為金屬類與非金屬類裝飾品及鈕釦等之製造、鍍金、加工、買賣及外銷業務等項，並非營造業，甲○○竟以該公司名義與乙○○訂立重劃工程開發協議書，並與丙○○訂立工程承包契約書。是否違反公司法，因未經公訴人起訴，本院不得予以審究併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國九十一年二月七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官陳清溪法官蘇重信右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李珍鳳中華民國九十一年二月八日