裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第671號刑事判決
裁判日期：民國99年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴字第671號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人金鑫律師被告乙○○指定辯護人 王道元 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第16389號），本院判決如下︰
主文丙○○、乙○○共同意圖販賣而持有第二級毒品，均處有期徒刑 伍年 陸月。扣案如附表編號1所示之MDMA肆顆沒收銷燬，扣案之如附表編號2所示 之愷 他命共柒包、如附表編號3、4所示包裝上開毒品之塑膠袋共捌只均沒收。
事實
一、丙○○、乙○○為普通朋友關係，均明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA；3,4-methylenedioxymethamphetamine，俗稱搖頭丸，下稱MDMA）、愷他命（Ketamine，俗稱K他命）分係毒品危害防制條例所定之第二級及第三級毒品，不得意圖販賣而持有。丙○○先於民國97年7月15日凌晨2時30分前之某時，基於非供販賣之目的（無證據證明於購入時即有販賣之意圖），自不詳管道取得如附表編號1所示MDMA1包（內含5顆MDMA，含袋毛重1.596公克，取樣1顆鑑析用罄，驗餘4顆MDMA，含袋毛重1.321公克）、附表編號2所示愷他命7包（驗前含8個塑膠袋，其中1個塑膠袋係員警置換原先未扣案之白色夾鏈袋，總毛重15.602公克，驗餘含袋毛重15.601公克）。嗣丙○○擬將其所持有之上開第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命出售以牟取不法利益，遂於97年7月15日凌晨2時30分許，以電話聯繫乙○○，央請乙○○一同前往伺機販賣毒品，約定若交易成功將給予新臺幣（下同）1,000元之報酬，丙○○、乙○○遂共同基於意圖販賣而持有第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯意聯絡，丙○○即攜帶上開毒品，並駕駛車號00-0000號自用小客車至約定之桃園縣中壢市○○路與三光路口之古華飯店，搭載乙○○欲前往桃園縣八德市○○路○○○號智宣網咖，並推由乙○○向不詳買主兜售上開毒品，途中丙○○並告知搖頭丸1顆售價為500元、愷他命1公克售價為500元，要求由乙○○交付上開毒品予買主，並向買主收取10,500元之價金，嗣於97年7月15日（起訴書誤載為12日）凌晨3時20分許，2人到達前開智宣網咖前，為免販賣毒品過程遭警查緝而人贓俱獲之風險，遂推由乙○○空手下車伺機接洽出售，適有員警 傅煒哲 、 陳晏祥 駕警車巡邏至上開地點，乙○○一時心虛為免遭警查緝，遂迅速跑至網咖內躲藏，員警見乙○○行徑可疑，遂盤查尚在車內駕駛座之丙○○，並請丙○○下車，於其駕駛座上目視發現由附表編號5白色夾鏈袋包裝之上開毒品，並扣得如附表編號1至4所示之物，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、被告乙○○於97年7月15日警詢時所為供述之證據能力：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項前段分別定有明文。次按訊問被告，應全程連續錄音；且於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之，同法第
100條之1第1項前段、第100條之2亦有明文。所謂非任意性之自白，除其自白必須係以不正方法取得外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除（最高法院96年台上字第3479號判決意旨參照）。
（二）被告乙○○辯稱：是員警叫伊把事情推給丙○○，說毒品是丙○○的，是他載伊去賣毒品，這樣就不會有事，警察在製作筆錄前就教伊怎麼說云云，其辯護人主張被告乙○○警詢之自白係出於警方提供不實資訊詐騙而來，不具證據能力云云；同案被告丙○○之辯護人主張：共同被告乙○○於警詢中之陳述與其於審理中證述前後不符，且乙○○之警詢錄音光碟已無法尋獲，顯然被告乙○○之警詢陳述不具較可信之特別情況，而無證據能力云云。然查：
⑴證人即製作筆錄之員警傅煒哲、陳晏祥於本院審理時證稱
：被告丙○○、乙○○接受警詢時是分隔2處，彼此無法見聞詢問之情形，伊等在解送被告過程有詢問被告以了解案情，製作筆錄是採一問一答方式製作，有錄音，且未教導被告如何回答，都是被告乙○○自行回答，亦未教導他至地檢署時仍要維持相同陳述等語（見本院卷第71頁正反面、72頁、75頁反面），已難認被告乙○○有受警員詐欺或其他不正方法取供，再徵諸被告乙○○於查獲當時已年滿18歲，且精神狀況正常，見警車靠近即跑進網咖躲避查緝，其對販賣或意圖販賣而持有毒品乃犯罪行為，刑責亦重，知之甚明，倘被告乙○○確屬無辜清白，理當於警詢及偵查中極力否認辯駁，以免無端遭受重刑追訴，始符常理，竟謂因員警教導而自承幫忙丙○○販賣毒品犯行云云，顯與情理有重大悖謬，亦殊難想像。又本件員警係在被告丙○○所駕駛車輛之駕駛座上查獲扣案毒品，倘非乙○○自承與被告丙○○到該處係為販賣毒品，依員警於訊問之初對被告2人關係、因何目的至查獲地點均不暸解，而被告乙○○身上並未查獲任何毒品，如何能教導乙○○回答筆錄內所載被告丙○○要伊幫忙販賣毒品之內容？再觀以乙○○於警詢時關於2人所欲販賣毒品之種類、數量、價格之細節描述均鉅細靡遺，顯係個人親身經歷所為之陳述，況被告乙○○於97年7月15日移送至檢察署由檢察官訊問時，並未提及有何遭員警誘導或詐欺之情形，更於檢察官告知具結義務後，仍為相同一致之陳述（見偵查卷第36頁），足認被告乙○○於警詢中之自白具有任意性，被告乙○○空言遭員警誘導云云，其辯護人主張警方以不實資訊詐騙取供云云，均與事理有違，不足憑採。
⑵又證人即製作筆錄之員警傅煒哲、陳晏祥於本院審理均證
稱製作被告乙○○筆錄時有全程錄音（見本院卷第72頁反面、第75頁反面），且被告乙○○於內勤檢察官訊問時更坦言其於警詢供述實在（見偵查卷第36頁），足見其陳述時之地位應已獲相當之保障。雖本院遍尋卷內並無被告乙○○之警詢錄音，經發函桃園縣政府警察局八德分局雖亦無法取得錄音資料以供勘驗（見97年審訴字第3508號卷第48頁、本院卷第88頁），惟被告2人所涉毒品危害防制條例之重罪，對人民身體健康危害至鉅，被告乙○○之警詢陳述雖無錄音資料可供勘驗而有程序上瑕疵，然其於檢察官偵訊時已坦承其於警詢之陳述係屬實在，實際上並未對被告乙○○訴訟上防禦權產生絕對不利益之影響，故本院參酌刑事訴訟法第158條之4之精神，權衡人權保障及上述公共利益之維護，尚難以被告乙○○之警詢錄音資料滅失，而排除該警詢筆錄之證據能力。
⑶按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第159條之
2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，例外賦予證據能力。所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否具有證據能力（最高法院97年度台上字第6162號判決意旨參照）。查證人即被告乙○○於本院審理時證稱扣案毒品為伊所有，毒品是買來自己要用的，丙○○並不知道白色夾鏈袋內是毒品云云，顯與其於警詢中指稱被告丙○○要伊幫他交易毒品，毒品是丙○○的，交易完成後可獲得1,000元報酬之陳述不符。本院審酌證人乙○○警詢筆錄作成時，警方已踐行權利告知義務，且經內勤檢察官訊問時亦表示警詢所述實在，本院審酌該警詢筆錄作成之外部情況，並考量證人乙○○於警詢中坦承其
2人至查獲現場目的係為交易毒品等情，係不利於己之陳述，其虛偽陳述之可能性自屬極低，況其於警詢時較無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，且較無來自同案被告丙○○之壓力，亦無串謀而故為迴護被告丙○○之機會，揆諸上揭說明，證人乙○○於警詢之陳述，可信之程度較高，從而證人乙○○於警詢時之陳述，自具有較可信之特別情況，且其警詢之陳述，並為證明被告丙○○是否意圖販賣而持有毒品之犯行所必要，故證人乙○○於警詢之陳述，本院認符合前開刑事訴訟法第159條之2之情形，依法有證據能力，辯護人主張無證據能力云云，自不可採。又證人乙○○於本院審理時雖否認其警詢中所述之真實性，陳稱：因警方要伊把責任推給丙○○，故其方為不實陳述云云，惟查，扣案毒品係在被告丙○○座位上查獲，以被告2人同遭查獲之客觀狀況，被告丙○○涉有販賣毒品犯嫌遠比證人乙○○重大，證人乙○○警詢之陳述，使其與丙○○同時涉有犯罪嫌疑，尚無法因其陳述僅讓丙○○涉有重嫌，而使自己脫離刑事訴追之情，況本件證人乙○○警詢中所述毒品交易種類、數量、金額確切清楚，顯非一時情急虛構。且證人乙○○於內勤檢察官初訊時，當已知警方係以其自身亦涉嫌販賣毒品罪嫌移送，然其仍具結證述當日至案發現場是幫丙○○販毒之情節，益徵其警詢證述為真實，其於本院審理時所稱：警方要伊將責任推給丙○○故為不實陳述云云，顯係嗣後為脫卸己身罪責及迴護被告丙○○之詞，自不足採。
⑷再按大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於被告
案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力，故法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度台上字第1776號判決意旨參照）。從而法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。查證人即同案被告乙○○業於本院審理時以證人身分作證，由被告丙○○及其辯護人依法進行交互詰問，已依法確實保障被告之對質詰問權，則同案被告乙○○於97年7月15日警詢之供述，自有證據能力。
二、被告乙○○於97年7月15日偵查中證述之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人乙○○於檢察官偵查中經具結所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告丙○○及其辯護人亦未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第
159條之1第2項規定，該證人於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。雖被告丙○○及其辯護人於本院準備程序中主張證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述無證據能力云云，惟按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第2971號判決意旨參照），查本件審理時已傳喚證人乙○○到庭使被告丙○○及其辯護人有行使反對詰問權之機會，是乙○○於偵查時向檢察官所為之陳述，即具有證據能力，被告丙○○及其辯護人主張無證據能力云云，顯有誤會，殊不足採。
三、被告丙○○之辯護人另主張：員警搜索並無法律依據，員警盤查被告丙○○時並無合理之可疑足認其有何犯罪嫌疑，且扣案毒品係裝在白色夾鏈袋內，在未打開前無法發現裝有毒品，員警違法搜索取得之扣案毒品自無證據能力云云。茲查：
（一）按警察職權行使法第6條第1項共列舉6款事由，警察得於公共場所或合法進入之場所，對下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪嫌疑或有犯罪之虞。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人藏匿之處所。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。再依同法第7條第1項規定，警察依第6條之規定執行臨檢與盤查時，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。
（二）本件查獲扣案毒品之經過，業經證人即現場查獲員警傅煒哲於本院審理時證稱：依轄區內特性，在新興高中前後校門附近經常會有毒品交易與年輕人聚集車輛鬥毆，該處設有巡邏箱，當時伊在巡邏時從巷子轉過來，有開警示燈，突然看到該輛自用小客車（即被告丙○○駕駛之車輛）右前車門突然打開，有1人用跑的出來，不是往超商跑，而是直接往網咖跑進去，當時伊擔任駕駛的工作，就把車停在被告的車輛旁邊，後來因為顧及安全再把車輛開到被告車輛前方，伊和同事因為看見有人突然自被告車輛快速跑向網咖覺得可疑才要進行盤查，伊同事先行跑到網咖去盤查乙○○，伊就下車盤查丙○○等語（見本院卷第74、76頁），可見員警因見被告乙○○突然下車並跑至網咖之怪異舉止，遂認被告2人有犯罪嫌疑之合理懷疑，從而警員傅煒哲等人依警察職權行使法第6條第1項第1款規定執行臨檢與盤查，自符合比例原則，且無逾越必要程度，其等盤查行為於法並無不合，應屬合法執行公務之行為，具有適法性。又按依刑事訴訟法第133條第1項之規定，可為證據或得沒收之物，得扣押之，且依據我國學說及實務上所謂「一目瞭然」法則（plainviewdoctrine），即目光所及之範圍所察覺的本案應扣押之物，自不可能要求檢警視若無睹，由於單純之目視並非搜索行為，自得以無令狀扣押該物。依證人傅煒哲盤查被告丙○○過程，發覺其神情緊張不自在，待支援警力到場，就請被告丙○○下車後，即發現駕駛座上有1包東西，依伊辦案經驗，懷疑是毒品，拿起來看後發覺是搖頭丸、愷他命等情（見偵查卷第62頁、本院卷第76頁），可見警員盤查被告丙○○待其下車後，於目視可及之駕駛座上發現有疑似包裝毒品之白色夾鍊袋，即予以扣押，警員實有合理懷疑認該白色夾鏈袋內藏有毒品，且為被告2人涉犯毒品危害防制條例之證據，其扣押程序合法，自不待言，是被告丙○○之選任辯護人前開主張，亦無足採。
乙、認定事實之理由及依據：
一、訊據被告丙○○、乙○○固坦承有於上開時間、地點經警查獲，並自前開車輛駕駛座上扣得如附表編號1至4所示之物，惟均矢口否認有何意圖販賣而持有第二、三級毒品之犯行，被告丙○○辯稱：乙○○打電話給伊，要伊載他到新興高中附近，伊不知道當天乙○○有攜帶毒品，乙○○丟了1包東西在駕駛座與副駕駛座中間，就自己下車，他一下車警車就停靠過來云云，其辯護人則主張共同被告乙○○關於扣案毒品為何人所有、毒品之用途、是否與丙○○共同販賣第二、三級毒品等各項情節，前後供述顯然不一，且乙○○指稱警詢中陳述係員警誘導，難憑證人乙○○具瑕疵之證述，遽入人罪，此外又無任何通聯或監聽譯文可資佐證被告2人曾與他人相約在查獲地點，並無證據證明被告2人在查獲地點係為販賣毒品予他人，且被告乙○○若為交易毒品，何以空手下車，與常情有違，又證人乙○○證稱伊將白色夾鏈袋交付丙○○時，並未告知是毒品，丙○○不知是何物云云。被告乙○○辯稱：97年7月15日當天情形伊想不起來，因伊頭部受過傷，扣案之毒品是供自己施用而購買，當天是伊打電話給丙○○，請他載伊去學校那邊找朋友去夜店玩，當時車子停在超商前面，伊看到警察過來盤查，因車上有毒品怕被抓，就下車跑進網咖云云，其辯護人則主張被告乙○○係供自己施用而購得毒品，尚未施用前即為警查獲，僅該當持有毒品罪云云。經查：
（一）97年7月15日凌晨3時20分許，被告丙○○駕駛車號00-0
000號自用小客車搭載乙○○至桃園縣八德市○○路○○○號智宣網咖前，適有員警傅煒哲、陳晏祥駕警車巡邏至上開地點，乙○○即下車跑至網咖內，員警見狀認乙○○行徑可疑，遂盤查尚在車內駕駛座之丙○○，並請丙○○下車，於其駕駛座上發現以附表編號5白色夾鏈袋包裝如附表編號1、2所示之MDMA、愷他命之查獲過程，業據證人即查獲員警傅煒哲於偵查、本院審理時證述明確（見偵查卷第62頁、本院卷第74頁正、反面），且被告丙○○、乙○○對上情亦坦認屬實（見偵查卷第73、74頁）。又扣案如附表編號1、2所示淡土黃色圓型錠5顆、白色結晶性粉末7包，經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗結果，圓形錠檢出MDMA成分（驗前5顆含袋毛重1.596公克，取樣1顆鑑析用罄，驗餘4顆含袋毛重1.321公克），粉末中檢出愷他命成分（粉末7包驗前含袋毛重15.602公克，驗餘含袋毛重15.601公克）等情，有該局管檢字第0970009656號、管檢字第0970011178號鑑定書2份在卷可稽（見偵查卷第57、76頁），另有查獲照片7張附卷、及上開毒品扣案可證。至扣押物品目錄表上所載愷他命為5小包（見偵查卷第22頁）與查獲照片（見偵查卷第31頁）及扣案物實際包數不符，且行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書就送驗之愷他命粉末部分亦載明為7包，含8個塑膠袋，可見查獲之愷他命應為7包，上開扣押物品目錄表所載包數，應係誤載，併此敘明。
（二）被告乙○○於警詢時證稱：當日伊與朋友「 阿偉 」因送毒品至桃園縣八德市○○路○○○號智宣網咖，「阿偉」於該日凌晨2時30分以電話聯絡，約定在中壢市○○路與三光路口之古華飯店見面，「阿偉」在前往查獲地途中有告知伊毒品的事，並要伊幫他賣毒品，並表示如果伊幫他交易成功，就給伊1,000元作為報酬，這次買主不詳，買主要愷他命15克、搖頭丸5顆，「阿偉」說愷他命1克500元，搖頭丸1顆600元，要伊跟買主拿10,500元，伊與「阿偉」到查獲地時，伊先下車等買主，下車過約2分鐘，伊突然看到警方過來要攔查「阿偉」，伊知道車上有搖頭丸及愷他命，怕被抓到，就跑進網咖內躲避，扣案之搖頭丸、愷他命都是「阿偉」的等語（見偵查卷第13至15頁）；其於偵查中以證人身分具結證稱：案發當日凌晨在桃園縣八德市○○路○○○號前，是為了幫丙○○販賣搖頭丸、愷他命，是丙○○約的，伊不知是賣給誰，丙○○要伊向買方收取10,500元，並表示事後會給伊1,000元當作工錢等語（見偵查卷第35、36頁），證人乙○○於警詢及偵查中對該日凌晨與被告丙○○攜帶扣案毒品至查獲現場之目的、欲販售上開毒品之價格、約定販賣毒品後之報酬等各節，證述前後一致，且證人乙○○陳述其與被告丙○○間並無仇隙，身上沒錢時，丙○○就會請伊吃飯，於偵查中經檢察官諭知交保，伊家人沒錢，是丙○○主動幫伊（見偵查卷第15、74頁、本院卷第67、69頁），顯然證人乙○○並無惡意虛捏上開欲販賣毒品之情節以誣陷被告丙○○之必要。再衡以MDMA及愷他命係屬毒品，販賣或意圖販賣而持有MDMA及愷他命，政府查緝甚嚴、處罰甚重，此為一般人所知，況依查獲當時乙○○見警車靠近，即跑進網咖躲避之舉動，證人乙○○顯然知悉販賣或意圖販賣而持有毒品為重罪，而毒品並非在乙○○身上查獲，乙○○倘為推卸己責，大可否認知悉攜帶上開毒品欲至查獲處交易之情，卻仍於警詢、偵查中為上開不利於己之陳述，顯見證人乙○○證述上開毒品係被告丙○○所有，至查獲地點是準備交易毒品，愷他命1克售價500元，搖頭丸1顆售價60
0元，總共為10,500元，交易完成後有1,000元之報酬等各節，真實而可採。又依檢察官所舉之證據及提出之證明方法，雖無法認定被告丙○○係由何種管道，以何種方式取得扣案之MDMA、愷他命，只能證明扣案之毒品係被告2人共同意圖販賣而持有，尚無證據足以認定被告丙○○係為營利而販入扣案毒品，且卷內亦無其他證據足以佐證被告丙○○與不知名買家已達成毒品買賣數量、價格之意思表示合致，尚難遽認被告2人已著手販賣毒品。再參諸政府近年來為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般人當不致為之，且被告乙○○亦自承：毒品交易完成後，被告丙○○將會給予1,000元報酬等情，足認被告2人確有伺機販賣毒品圖利之意圖。
（三）至證人乙○○雖於本院審理時改稱：扣案毒品為伊所有，是伊查獲前幾天所購買，當時是伊叫丙○○載伊去找朋友「 小牛 」，伊下車前將毒品交給丙○○，丙○○並不知道是毒品云云。惟查，依證人乙○○證述其於案發當時已有
1、2月沒有工作，有時身上沒有錢時，還需丙○○請吃飯之經濟狀況（見本院卷第66頁反面、67頁），顯然並無充足資力，如何自行出資1次購買上開扣案毒品，已堪懷疑，且乙○○遭警查獲後採尿送驗結果，並無施用MDMA類毒品之情形，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可憑（見偵查卷第56頁），顯然並無成癮而必須施用毒品之急迫性，證人乙○○於審理中改稱扣案毒品為伊購買供己施用云云，尚無可採。又參酌證人乙○○證述其與丙○○於查獲前半年才認識，不知丙○○真實姓名，只知綽號為「阿偉」，不知「阿偉」在何處工作，生活作息為何亦不知悉，「阿偉」亦不知伊住處等情（見本院卷第66頁反面、67頁正、反面），觀諸被告2人之情誼，並非熟識，被告丙○○竟然放下手邊工作，向同事甲○○借車，於凌晨2、3時許，專程搭載乙○○至查獲地點找朋友「小牛」，顯悖於常情。況乙○○亦證稱不知「小牛」真實姓名年籍，亦不知「小牛」地址或聯絡電話，或稱相約至夜店或稱去唱歌，以其當時經濟狀況亦難認足敷上開開銷花用，證人乙○○於本院審理改稱該日是伊要求丙○○搭載前去赴約云云，顯非可採。再依證人乙○○於本院審理時證稱：下車前毒品是放在伊褲子口袋，當時下車是要去超商買飲料，叫丙○○幫忙保管一下云云（見本院卷第69頁正、反面），惟乙○○既證述不知道丙○○是否施用毒品，且當時又尚未看見警車，既然只是下車買飲料，毒品放在口袋又無人察覺，若被告丙○○果不知情，被告乙○○豈有甘冒遭人舉發之風險，將物稀價昂之毒品無端交付丙○○保管之理，益見被告2人早有意圖販賣上開毒品之犯意聯絡，被告乙○○為下車伺機接洽買主販賣，始會將扣案毒品先交由丙○○保管，灼然明甚。綜上，證人乙○○於本院審理時證述毒品是伊買來供己施用，當日丙○○只是單純載送，並不知夾鏈袋內為毒品云云，顯係事後為圖脫卸自己重罪罪責及迴護被告丙○○之詞，不足採信。
（四）綜上，本件事證明確，被告2人所辯應係避就圖卸之詞，均不足採信，其2人意圖販賣而持有上開毒品之犯行均堪認定。
二、論罪科刑：
（一）按MDMA、愷他命分別係毒品危害防制條例所規定之第二、三級毒品，核被告丙○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二、三級毒品罪。被告2人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2人以一行為觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪論處。又被告2人持有第二級毒品MDMA之低度行為，為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪（其等意圖販賣而持有第三級毒品愷他命部分，於行為時對於持有第三級毒品部分法律並無處罰明文，自無高低度吸收之問題）。又98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項固規定，犯同條例第4條至第8條之罪，被告於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。依該規定，必須於偵查及審判中均自白，始符合該減輕其刑之要件（最高法院98年度台上字第7412號、98年度台上字第7240號判決意旨參照）。本件被告乙○○於警詢、內勤檢察官訊問時雖坦認有意圖販賣而持有第二、三級毒品之行為，然其於本院審理時矢口否認犯行，即未符合該條例修正後第17條第2項得予減刑之規定，併予敘明。爰審酌被告2人明知意圖販賣而持有毒品為政府嚴加查緝之犯罪，竟意圖販賣而持有扣案之MDMA、愷他命，且毒品一旦流入市面，危害國民身心健康甚鉅，幸尚未及販出即為警查獲，又被告2人於本院審理時飾詞否認，顯不知自省悔悟，並斟酌其2人之素行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況與智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（二）沒收部分：
1.扣案如附表編號1所示之MDMA（扣案數量為5顆，扣除鑑驗用罄1顆，驗餘數量為4顆），為查獲之第二級毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬（至鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬）。
2.扣案如附表編號2所示之愷他命7包（合計驗餘含袋毛重
15.601公克），既屬構成犯罪行為標的之違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收（最高法院96年度台上字第89號判決意旨參照），至取樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸宣告沒收。
3.附表一編號3、4所示之包裝袋共8只，係被告丙○○所有，用於包裹MDMA、愷他命，防其裸露、潮濕，便於意圖販賣而持有，屬於供意圖販賣而持有犯罪所用之物，且愷他命與包裝袋並非不可析離，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。至如附表編號5所示白色夾鏈袋1個，並未扣案，且無證據證明尚存在，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官施昱廷到庭執行職務。
中華民國99年8月27日
刑事第一庭審判長法官曾家貽
法官俞力華法官張瓊華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜娟中華民國99年9月2日附表：
┌──┬───────────────┬───────┐│編號│扣案物品名稱│備註│├──┼───────────────┼───────┤│1│第二級毒品MDMA1包（驗前5顆，│淡土黃色圓型錠│││含袋毛重1.596公克，取樣1顆鑑│，一面有刻痕，│││析用罄，驗餘4顆，含袋毛重1.32│一面有圖樣，檢│││1公克）│出MDMA成分（見││││偵查卷第57頁）│├──┼───────────────┼───────┤│2│第三級毒品愷他命7包（驗前含8│白色結晶性粉末│││個塑膠袋，其中1個塑膠袋係員警│，檢出愷他命成│││置換原先未扣案之白色夾鏈袋，總│分（見偵查卷第│││毛重15.602公克，驗餘含袋毛重15│31、76頁）│││.601公克）││├──┼───────────────┼───────┤│3│包裝如附表編號1所示MDMA之塑膠│供本件犯行所用│││袋1個│之物│├──┼───────────────┼───────┤│4│包裝如附表編號2所示愷他命之塑│供本件犯行所用│││膠袋7個│之物│├──┼───────────────┼───────┤│5│白色夾鏈袋1個│1.未扣案││││2.無證據證明尚││││存在│└──┴───────────────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。